Sandro Sell e o Direito

A etiqueta do crime

2009-06-05T17:36:00.000-03:00

Considerações sobre o "labelling approach"
Texto extraído do Jus Navigandihttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10290

Receita indigesta
Os criminosos são, em grande medida, uma invenção do sistema de repressão penal; ao contrário do que pensa o senso comum, eles não são simples seres malvados, que andavam livres sobre a terra até que o Direito os descobriu e que, desde então, tenta, por meio das penas, neutralizá-los. Não, os criminosos não são produtos de descobertas, mas sim entes inventados pela lógica distorcida do sistema penal vigente. Para quem foi embalado pelo modelo etiológico – aquele do criminoso enquanto ser anormal - as afirmações acima podem parecer tão estranhas quanto acusar o sistema de saúde pública de ter criado os doentes, e é por isso que a primeira impressão que se costuma ter diante da abordagem criminológica que as subscreve, o labelling approach, é a de estarmos diante de uma das muitas teorias da conspiração, aquelas paranóicas construções teóricas destinadas a apontar conluios maquiavélicos que dirigiriam, sub-repticiamente, as instituições centrais de nossa sociedade, como o Direito e o Estado. O sistema penal inventar criminosos, onde já se viu...

Mas antes de desenvolver uma antipatia irreversível pelo labelling approach, municie-se de algumas informações que dão o que pensar. A primeira é a cifra oculta, ou seja, a constatação de que há muito mais condutas praticadas contra o direito criminal do que o sistema penal tem condições de investigar e processar. Isso significa que muitos cometem crimes, mas apenas alguns serão ditos criminosos (ninguém é criminoso até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, lembra?). A segunda: há, mesmo proporcionalmente, muito mais pobres nas cadeias do que membros de outras classes. Da primeira afirmação podemos concluir que muito mais gente mereceria ser chamada de criminosa em relação àquelas que efetivamente são. Da segunda, inferimos que, não podendo perseguir a todos, o sistema penal persegue prioritariamente os mais pobres. Somem-se a isso contradições como a seguinte: se há tantas críticas ao sistema penal brasileiro, de que há excesso de recursos e procedimentos que inviabilizam, por exemplo, a prisão do político desonesto, por que os estratos mais marginalizados da população caem tão facilmente atrás das grades? Por que essas dificuldades que o jurista conformado diz ser "inerente ao processo" somem no andar debaixo? Mistério...

Cifra oculta, dificuldade em criminalizar os ricos, excesso de pobres nas cadeias, esses são os ingredientes básicos da receita de como produzir criminosos. Reserve essas informações. E vamos em frente.

São seus olhos
Surgida nos EUA da década de 1960, a teoria do labelling approach, ou teoria do etiquetamento, sofreu uma forte influência do interacionismo simbólico, corrente sociológica que sustenta que a realidade humana não é tanto feita de fatos, mas da interpretação que as pessoas coletivamente atribuem a esses fatos. Isso significa, entre outras coisas, que uma conduta só será tida como criminosa se os mecanismos de controle social estiverem dispostos a assim classificá-la. O que é um crime, então? Crime, pelos menos em seus efeitos sociais, não serão, como ensinava o dogmático penalista, todas as transgressões injustificadas à lei penal. Não, crimes são apenas as condutas que a sociedade e seus órgãos punitivos decidem perseguir como tal. Sem certo consenso de que determinada conduta suspeita deve ser averiguada, que determinados fatos e indícios devem ser convertidos em um processo penal, não haverá, em seus efeitos práticos, crime.

Era isso que H. Becker, um dos principais expoentes da abordagem do etiquetamento, queria dizer quando sustentava que o desvio não está no ato cometido, nem tampouco naquele que o comete, mas que o desvio é a conseqüência visível da reação social a um dado comportamento. Ser desviante, ou criminoso, é, assim, o resultado de um etiquetamento social, e não o corolário lógico de uma conduta praticada. É possível, como bem sabemos, infringir as normas penais sem que se seja criminalizado. Pense-se, sobretudo, nas milhares de condutas presumivelmente delituosas das elites brasileiras, não investigadas por falta de "vontade" das autoridades competentes. Também não é incomum haver processos de criminalização sem que haja certeza acerca da autoria da conduta típica – pense nas investigações apressadas, nas exposições abusivas da imprensa, e nos processos judiciais mal conduzidos contra suspeitos miseráveis. Não, o crime não é algo que se faz, mas uma determinada resposta social a um algo supostamente feito.

O crime, portanto, não emerge naturalmente a partir de uma conduta proibida praticada por um agente imputável (modelo dogmático), nem resulta diretamente de uma conduta proibida praticada por um ser anti-social (modelo etiológico), mas é o resultado de uma interpretação sobre que aquela conduta, vinda daquela pessoa, merece ser classificada como crime. Exemplifica-se. Imaginemos uma mulher que tenta sair de uma joalheria com um caro e não pago bracelete quando é barrada pelos seguranças. Se essa aparente tentativa de subtração à coisa alheia móvel (art. 155 do Código Penal) será tomada como crime, sintoma compreensível de cleptomania ou mera distração, vai depender menos dos detalhes da conduta tentada do que do perfil da apontada infratora. A tese da distração cai bem, por exemplo, se a suposta tentativa fosse realizada por uma cliente habitual da joalheria; assim como a tese da cleptomania se adequaria perfeitamente se a acusada fosse uma famosa atriz de novela. Já para uma empregada da loja, a única tese "compatível com a realidade das coisas" é a de tentativa de furto puro e simples. A conduta é a mesma, a ausência de provas também, só o que variará, neste caso, são as suposições socialmente consideradas adequadas ao caso.

Crenças presumidamente lógicas, mas claramente ideológicas na proteção dos mais poderosos é que resolverão a questão. "Acreditamos ser um sintoma de cleptomania" – diz em nota o dono da loja – "pois é ilógico crer que uma pessoa de elevada posição social iria se rebaixar a ponto de furtar uma jóia". Eis aí uma declaração coerente com o imaginário popular de que o furto é delito exclusivo de pessoas pobres. Ora, se a cleptomania é um transtorno psíquico, sua manifestação não se ligará ao fato de se poder pagar ou não pelo bracelete, mas à compulsão de tê-lo sem pagar. Assim, a condição de ser pobre ou rico, clinicamente, não deveria importar. Ou esse transtorno é exclusivo de quem ganha acima de tantos milhões por ano? Mesmo o DSM IV (o manual de psiquiatria norte-americano) parece induzir a essa crença, ao colocar que o furto na cleptomania costuma ser de um bem de pouco valor monetário, relativamente às posses de seu praticante. Mas isso se deve à orientação corrente, a bem da sociedade, de que o diagnóstico para a cleptomania deve ser residual, só devendo prevalecer se não for mais bem explicado por outro transtorno de conduta. Rasteiramente: se a pessoa não precisava do que furtou, ganha força a tese da cleptomania; se precisava, deve ser furto mesmo.

Políticos e corruptos de elite defendem-se da mesma forma: "Não preciso roubar." Se, ao longo do mundo e, particularmente neste país, só se apropriasse dos bens alheios quem precisasse, o universo das finanças públicas seria esplendidamente superavitário. Ao contrário, se todos os necessitados passassem a roubar, a vida num país de tantos miseráveis como o Brasil seria insuportável. Para o mal ou para o bem, a lógica do "como sou rico, não roubo"/ "como sou pobre, roubo" não guarda relação com os fatos: apenas com ideologias. E é dessa ideologia que se beneficiarão a socialite e a atriz para explicarem que um bracelete não pago, em seu poder, na saída da loja, só pode indicar distração ou sintoma clínico; furto nunca. Mas essa mesma ideologia selará o futuro da empregada, sobre a qual a tese da distração, ou doença, será vista como uma afronta à inteligência dos personagens que conduzem seu indiciamento criminal. Logo o delegado a lembrará que "não nasceu ontem!".

Então o que é um criminoso? Criminoso é aquele a quem, por sua conduta e algo mais, a sociedade conseguiu atribuir com sucesso o rótulo de criminoso. Pode ter havido a conduta contrária ao Direito penal, mas é apenas com esse "algo mais" que seu praticante se tornará efetivamente criminoso. Em geral, esse algo mais é composto por uma espécie de índice de marginalização do sujeito: quanto maior o índice de marginalização, maior a probabilidade de ele ser dito criminoso. Tal índice cresce proporcionalmente ao número de posições estigmatizadas que o sujeito acumula. Assim, se ele é negro, pobre, desempregado, homossexual, de aspecto lombrosiano e imigrante paraguaio, seu índice de marginalização será altíssimo e, qualquer deslize, fará com que seja rotulado de marginal. Em compensação, se o indivíduo é rico, turista norte-americano em férias, casado e branco, seu índice de marginalização será tendente à zero. O rótulo de vítima lhe cairá fácil, mas o de marginal só com um espetáculo investigativo sem precedentes.

Não é o que se faz, mas o que se é
Contrariando os manuais acadêmicos, o labelling approach sustenta que é mais fácil ser tido como criminoso pelo que se é do que pelo que se faz. Essa afirmação ganha força quando nos lembramos da cifra oculta, nomenclatura que destaca que as condutas delituosas que chegam a virar processos judiciais constituem apenas a ponta do iceberg do total de condutas ilícitas efetivamente existentes em uma sociedade. Se nem tudo que, pela leitura da lei, deveria ser tido como crime assim é reconhecido pela prática dos operadores do sistema penal, deve haver um critério de seleção para decidir entre tantas condutas ilícitas praticadas quais serão, de fato, tratadas como crime. O labelling approach sustenta que tal critério é o índice de marginalização do sujeito, o número de estigmas que ele carrega, ainda que nenhum deles precise ser de natureza criminal. Nesse sentido, o sistema penal não teria a função de combater o crime, mas a de atribuir rótulos de criminosos aos já marginalizados.

Pensemos em duas pessoas viajando num ônibus. Escondida entre as poltronas das duas encontra-se um pacote contendo droga ilícita. Não se sabendo a qual delas pertence, investigam-se ambas. As duas se dizem inocentes e os indícios colhidos não são esclarecedores. Investiga-se quem são elas. O da direita é contabilista, empregado da mesma empresa há 10 anos, pai de família, de paletó e gravata. Já o da esquerda é um surfista, sustentado pelos pais, com um piercing na sobrancelha. Basta saber em qual dos dois seria mais fácil acrescentar o rótulo de criminoso para saber quem será mais enfaticamente investigado. Um rótulo predispõe ao outro. Surfista desocupado e traficante combinam muito mais facilmente do que contabilista empregado e traficante (pelo tirocínio de alguns policiais, quem tem menos dinheiro para viver tem mais dinheiro para comprar drogas). Na prática, em situações como essas, sabe-se que o Estado se lembrará, de fato e de direito, que é seu dever provar a eventual culpa do contabilista antes de sair alardeando que achou o culpado. É o que manda a lei. No entanto, com uma freqüência assustadora, diante do surfista desocupado o ônus se inverterá, cabendo ao este demonstrar sua inocência, trocando-se a presunção de inocência determinada pela lei pelas regras da pragmática repressiva.

O rótulo de marginal parece não ter aderência direta à pele dos indivíduos. Para aderir, necessário é que tais indivíduos primeiro tenham sido selados com outros rótulos estigmatizantes, é preciso que seu índice de marginalização seja alto. É assim que o processo contra o político desonesto quase nunca concluirá nada. As recorrentes alegações de ausência de provas, de cerceamento de defesa e a demora na ação, que levará à prescrição "sem julgamento de mérito", o favorecerão antes que o rótulo de criminoso possa-lhe ser impingido. Já para investigar, processar e encarcerar um indivíduo pobre, o sistema repressivo é rápido e quase infalivelmente condenatório. É que a base onde fixar o rótulo de marginal já existia: a própria pobreza. Todos esperavam a condenação e ela veio. Nenhuma surpresa.

Ladeira escorregadia
Um estigma predispõe ao outro. É como uma ladeira escorregadia: uma vez tendo descido o primeiro degrau da exclusão (ser pobre, desempregado, bicha, preto ou prostituta) é preciso ter muito cuidado para não descer mais outro e outro, até chegar ao final do processo excludente, sintetizado no rótulo de criminoso. É assim que comentários aparentemente causais-explicativos são dados na mídia quando se descobre, por exemplo, que o assassino era homossexual. Na leitura popular há um continuum do tipo: homossexual, pervertido, criminoso. Já se esperava. Da mesma forma, tudo parece estar esclarecido quando se descobre na casa do acusado de assassinato uma coleção de filmes pornográficos – que a autoridade exibirá como se fosse de relevância crucial à prova que lhe cabe buscar. A mente cozida em folhetins policiais, amiúde, segue uma nefasta lógica do tipo: gosto por pornografia = perversão = a predisposição assassina. Esse é um expediente que encanta a platéia, ávida por curiosidades e aberrações, e permite disfarçar a ausência de competência probatória do espetáculo.

Mas, é bem verdade, que um estigma não leva a outro apenas por efeito de um etiquetamento desonesto. Não, um estigma efetivamente pode levar a outro, porque quanto mais estigmas alguém carrega menos custoso lhe será assumir outros. Basta lembrar que todo estigma é uma depreciação no valor social de alguém. Assim, quanto mais estigmas esse alguém tiver menos socialmente ele valerá, tendo pouco a perder ao se dispor a assumir mais um rótulo depreciativo. Um sujeito marginalizado é mais facilmente recrutado para os modos de vida ilícitos. Depois de ter perdido o lar e a escola, é relativamente pouco custoso ao adolescente embrenhar-se no mundo das infrações, quer seja assumindo a culpa de outrem, quer seja efetivamente tomando parte na ação criminosa. A partir do momento em que desse adolescente já "não se esperava grande coisa", abriu-se o convite para que dele se esperassem as piores coisas. Cada estigma aumenta a vulnerabilidade do sujeito às demandas do mundo do crime.

A quem já está no inferno – infere a lógica popular – custa pouco dar um abraço no diabo. Se já não se tem muito a perder, pode-se, com poucos receios, arriscar perder tudo, pois, em se tratando de dignidade, o valor de cada um de seus componentes decresce à medida que decresce seu todo. É preciso ter a honra geral intacta para que se possa ser desonrado em aspectos específicos. Mesmo o Direito civil segue essa crença. Assim, tradicionalmente será maior o valor da indenização estética de um dano produzido contra um rosto intacto, bonito, sem cicatrizes, do que se o mesmo dano fosse produzido contra um rosto já marcado e deformado. A lógica da reparação civil, neste caso, é bíblica: muito será dado a quem muito já tem (ou teve). Em forma de exemplo, quem não possui os dentes incisivos não deverá sofrer tanto com a perda de um dos caninos – sofrimento considerado terrível para aquele que tem uma dentição perfeita. Para as questões de estigma, esse critério de reparação civil parece aplicável: quanto menos respeito social se possui menos custoso é perder esse resíduo de dignidade.

A sociedade cria o marginalizado de forma a deixá-lo a apenas um passo da marginalidade. É assim que o dito crime organizado – comandado por pessoas nem um pouco excluídas – pode recrutar tão facilmente pobres, negros e miseráveis para fazer a parte suja e arriscada do tráfico. Recrutam-se pessoas cuja dinâmica da sobrevivência desceu ao nível do "se for preso, azar" ou "se morrer, morreu". Pessoas que já não têm o que perder. Tire de uma pessoa uma boa parte de sua dignidade social e ela facilmente se encarregará de acabar com o resto, pois quanto mais baixa é a sua posição na sociedade, menor são suas alternativas de vida honrosa e menores são também os custos simbólicos de sua entrada no mundo do crime. Uma exclusão abre caminho para a outra e assim sucessivamente.

Embora um estigma possa facilitar a entrada em outro, isso não autoriza os acusadores públicos a fazerem uma dedução simplista de que quem já tem pouco a perder foi o responsável pelo crime de autoria incerta. Seria inverter causa e conseqüência. Ora a prostituta, por exemplo, tem pouco a perder acrescentando ao seu métier ações criminosas (como o pequeno tráfico de entorpecentes) justamente porque, mesmo antes de entrar no crime, já era tratada como se fosse criminosa. Se uma pessoa não perdesse a dignidade por ser prostituta, não lhe cairia facilmente o rótulo de criminosa diante de uma acusação mal fundamentada. É justamente porque a sociedade faz com que um estigma leve a outro que eles efetivamente seguem essa lógica. Num exemplo inverso, o médico viciado em morfina, que tendo acesso fácil à droga, e horários de plantão para disfarçar seu vício, será capaz de conservar sua dignidade de pessoa honesta e produtiva, não sofrendo os efeitos da marginalização. É viciado apenas, sendo razoável supor que repudiaria propostas criminosas – como traficar, furtar, matar – como qualquer outra pessoa. A lógica não é, portanto, a de que uma conduta ilícita leve a outra, mas a de que uma situação de marginalização seja um efetivo convite a que se abrace outra.

O que serve como explicação sociológica da entrada facilitada dos marginalizados no mundo crime, não serve como recurso simplificador dos procedimentos de investigação criminal. A conclusão de uma investigação criminal não pode se apoiar em máximas do tipo: "Dentre os acusados, é criminoso aquele que possuir o maior índice de marginalização." Assim, é um absurdo que certos delegados diante de uma morte violenta e incerta numa favela, sem saber quem é a vítima e seu autor, sem nada saber daquele crime especificamente, digam com estúpida convicção ao repórter da TV: "provável envolvimento com o tráfico de drogas", como se a morte dos que vivem em favelas não pudesse decorrer de motivos passionais, vingança pessoal, motivos fúteis, crimes patrimoniais, familiares etc. para acontecer; ali se morre apenas por ação do tráfico. A platéia social novamente gosta e o espetáculo pode ser conduzido de qualquer forma, pois quem se importa com tão desqualificado morto? Agora, diante da morte do político que ia depor num processo criminal no dia seguinte, alardeando que entregaria muitos nomes de pessoas importantes, o mesmo delegado seria pateticamente cauteloso: "Todas as hipóteses, inclusive de crime por motivações políticas, estão sendo averiguadas". É que, particularmente no Brasil, ricos podem morrer de muitas formas; pobres apenas da forma que menos trabalho der à investigação.

Só não paga quem pode
Nos desdobramentos teóricos do labelling approach, o que chamamos de imputação criminosa seria, na verdade, o resultado de duas distorções, sintetizadas sob o sugestivo nome de "processo de criminalização". Na primeira distorção, há a chamada criminalização primária, feita, sobretudo, pelo legislador penal, que consiste na eleição de condutas a serem consideradas criminosas não pelo critério do dano social que provocam, mas pela origem habitual dos que praticam tais condutas. Um exemplo paradigmático neste sentido é expresso pelo artigo 176 do Código Penal brasileiro que incrimina aquele que, dentre outras condutas, toma refeição em restaurante "sem dispor de recursos para efetuar o pagamento". Sim, você leu certo, só há crime se quem tomou a refeição no restaurante não tinha dinheiro para pagá-la, mas se ele dispunha de recursos para tal e simplesmente preferiu não efetuar o pagamento não poderá ser incriminado.

O objetivo dessa lei não é, como então fica óbvio, evitar danos ao patrimônio alheio, nem convencer as pessoas a que paguem a refeição tomada, mas evitar que os mais pobres possam se "aproveitar" de sua pobreza. A jurisprudência confirma: "Para configurar-se o crime, é necessário que o agente faça a refeição sem ter dinheiro para pagá-la; se tem recursos, mas não paga, como acontece nos ‘pinduras’ estudantis, o ilícito é só civil e não penal" (TACrSP, Julgados 90/83).

Ao criar leis, portanto, há um processo de criminalização primária, resultante da intolerância legislativa com a conduta dos mais pobres. Quando falamos de criminalização primária, falamos, em síntese, de duas coisas:
a) O crime não é uma realidade natural, descoberta e declarada pelo Direito, mas uma invenção do legislador, algo é crime não necessariamente porque represente uma conduta socialmente intolerável, mas porque os legisladores desejaram que assim fosse;b)E essa invenção segue critérios de preferência legislativa, cujos balizamentos não costumam respeitar princípios de razoabilidade ou proporcionalidade, gerando leis penais duríssimas contra as condutas dos mais pobres e rarefeitas em se tratando de crimes típicos dos estratos sociais elevados.

Na segunda distorção, chamada de criminalização secundária, entram em ação os órgãos de controle social (polícia, judiciário, imprensa etc.) que, ao investigarem prioritariamente os portadores de maior índice de marginalização, acharão – por óbvio – um maior número de condutas criminosas entre eles. Se mais vezes os pobres são tidos como suspeitos, se condições como possuir emprego e residência fixa influenciam nos rumos do processo penal, se muitos dos advogados que defendem os mais pobres chegam tarde às audiências e demonstram pouco interesse nessas causas, se não ter um modelo familiar idêntico ao das classes de onde provêm os juízes e seus auxiliares facilita, sobremaneira, o rótulo de "proveniente de família desestruturada", se ter um passado tortuoso é capaz de suprir a ausência de provas na presente acusação, então, não há outra saída: os marginalizados serão facilmente convertidos em marginais. A etiqueta penal lhes aderirá à pele, e dela jamais sairá.

Em síntese, o labelling approach atuou como um despertador inconveniente no sono do penalista dogmático, que jurava que o Direito penal nada mais fazia do que nos proteger de pessoas essencialmente más. Ao contrário, o labelling veio para mostrar que nosso tipo habitual de criminoso – pobre e encarcerado – revela muito pouco sobre a estrutura do mal em si, e muito, mas muito mesmo, sobre a ideologia desigualitária de nossa sociedade.

Bibliografia:
ANDRADE, V. R. P. (2003). Sistema penal máximo vs. Cidadania mínima. Porto Alegre: Do Advogado.
BECKER, H. (1978). Los estraños. Buenos Aires: Tiempo Contemporáneo.
BERGER, P. L. e LUCKMANN, T.(2000). A construção social da realidade. Petrópolis: Vozes.
Farrington, D. (1991). Psychological contributions to the explanation of offending. Issues in Criminological and Legal Psychology. Vol. 1, n.º 17, 7-19.
GOFFMAN, E. (1988). Estigma. Rio de Janeiro: Guanabara.
LOMBROSO, C. (1969). L’uomo delinqüente. Roma, s.ed.
SELL, S. C. Comportamento social e anti-social humano. Florianópolis: Ijuris, 2006.
ZAFFARONI, E. R. & BATISTA, N. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
XIBERRAS, M. (1996). As teorias da exclusão. Lisboa: Instituto Piaget.

Sobre o autor
Sandro César Sell é autor dos livros: "Comportamento social e anti-social humano" (Ijuris, 2006) e "Ação afirmativa e democracia racial" (UFSC, 2002).

E-mail: sandrosell@ig.com.br Home-page: sandrosell.blogspot.com
Sobre o texto:Texto inserido no Jus Navigandi nº1507 (17.8.2007)Elaborado em 08.2007.
Informações bibliográficas:Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:SELL, Sandro César. A etiqueta do crime: considerações sobre o "labelling approach". Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1507, 17 ago. 2007. Disponível em: . Acesso em:
document.write(capturado());
19 ago. 2008.

Função das penas criminais

2009-06-05T15:24:00.002-03:00

Como toda instituição humana, as penas criminais podem ter objetivos declarados e objetivos latentes. Declarados são os objetivos formalmente aceitos e explicitados. Já os objetivos latentes são aqueles que, embora não se mencione (ou mesmo se os negue) são os efetivamente alcançados pela lógica subjacente à instituição. Assim, por exemplo, dois dos objetivos declarados do sistema penal brasileiro são o de ressocializar o condenado e o de dar segurança à população. Mas o estado permanente de nossos presídios, com seus ambientes insalubres e controlados por organizações violentas (formada por condenados e, não raro, por agentes públicos de segurança), a par com a estigmatização perene do ex-detento (que nunca deixará de ser visto como um ser nocivo pela sociedade) formam um emaranhado de fatores que permite inferir que a prisão produz mesmo é o crescimento dos atos de delinquência, seja em gravidade ou em número.

Nesse sentido, em desacordo com lema popular de “mais prisões mais segurança” (esperança depositada nas funções manifestas do cárcere), o que o crescimento deste sistema tem produzido, na prática, é a sua própria repetição a partir da reincidência crônica, agudização da periculosidade de seus egressos e, o mais grave, a organização em forma de máfias da menos nociva criminalidade de varejo. A prisão no Brasil tem sido exemplo esdrúxulo de cessão de espaço público para que criminosos possam fortalecer vínculos e coordenar ações da grande lesividade social.

Outra função declarada, mas jamais cumprida, da pena de prisão é a sua promessa de restringir de todos os que cometem delitos, tidos como graves, o mesmo bem humano e genérico: a liberdade, cujo valor em tese, é igual para ricos e pobres. No entanto, na prática, o cárcere é residência quase que exclusiva dos mais vulneráveis socialmente, destinado aos autores da chamada criminalidade tosca, sem grande elaboração mental. Os mais ricos só como exceção (que confirma a regra oposta) precisam temer que lhes seja suspensa a liberdade. Assim, o que se realiza, nesse aspecto, na prisão, é apenas a função latente: ameaçar e castigar violentamente os mais pobres por terem ousado transgredir as leis penais, o que parece ser privilégio ancestral das elites.

No entanto, se o sistema é com certeza falho, há dúvidas sobre se a alternativa viável seria aboli-lo por completo, - ou chegar muito próximo a isso. Porém, antes de tomadas de posições drásticas, é preciso ter muito claro o debate entre os especialista acerca da finalidade que um sistema prisional em funcionamento eficaz deveria ter.

Vamos a isso.

Visão esquemática dos objetivos declarados da pena de prisão

Objetivo I:

Vingança pública (= Fazer sofrer o criminoso)

A pena: é uma compensação à vítima, por meio do sofrimento do autor do delito (“o criminoso deve pagar pelo que fez”), e uma alternativa de reconciliação entre o criminoso e a sociedade (“dando-lhe chance de expiar o mal”) .

Direcionada: ao criminoso e, simetricamente, às suas vítimas.

Razões alegadas:

- O criminoso deve sofrer, proporcionalmente, o mal que causou às suas vítimas.

- O sofrimento do criminoso é um direito das vítimas e as ajuda a superar a dor do ultraje sofrido. - A pena permite a expiação do mal feito, possibilitando ao condenado à recuperação de seu status de cidadão sem dívida com a sociedade.

Tradução popular: “Nós queremos que o criminoso pague pelo que fez.”

Críticas:

- O Estado não pode se igualar ao criminoso, agindo contra ele de forma semelhante a que ele agiu contra suas vítimas, sob pena de perder a legitimidade moral.

- Medir a pena pelo sofrimento em espécie causado à vítima é ilusório e injusto. Ilusório porque o sofrimento da vítima – ou de seus familiares – é subjetivo, único e não neutralizável pela dor imposta ao culpado. Injusto porque, medida pelo sofrimento da vítima, um homicídio culposo (não intencional) mereceria a mesma pena que um homicídio doloso (feito com clara intenção matar) já que, por exemplo, a dor da mãe enlutada não costuma ser sensível às nuanças de intenção do autor do delito. Intenções que são justamente a base de nosso sistema de responsabilização penal.
- No caso de crimes sem vítimas concretas (como porte ilegal de armas ou de drogas), ou de difícil especificação das vitimas (tráfico de drogas, corrupção etc.) fixar a pena com base no sofrimento causado torna-se um procedimento aleatório, nebuloso e, por isso mesmo, arbitrário, contrariando as mais elementares noções de segurança jurídico-penal.

- Em casos de crimes patrimoniais puros, a dor (que é um dano monetário objetivo) seria mais eficientemente neutralizada por indenizações pecuniárias às vítimas (pagas pelo condenado ou, caso ele não possa fazê-lo, pelo Estado, como decorrência de sua falha em garantir a segurança dos cidadãos).
- Além disso, alguns estudos sugerem que as vítimas sentem-se melhor quando conseguem perdoar seus ofensores do que quando têm a oportunidade de vingarem-se deles.

Objetivo II

Prevenção especial negativa (= Tirar o criminoso de circulação)

Direcionada: ao criminoso e à proteção de vítimas futuras.

Razões alegadas:

- A pena serve para neutralizar o criminoso, mantendo-o à distância de novas vítimas.

- A sociedade não deve renovar votos de confiança naquele que já a lesou gravemente.

Tradução popular: “Preso, ele não incomoda mais!”

Críticas:

- “Enjaular” o criminoso, simplesmente, é uma medida paliativa quanto à segurança da sociedade. Em países como o Brasil, onde não há prisão perpétua, passado certo tempo (30 anos no máximo) haverá o retorno do condenado à sociedade que, pelos efeitos deletérios do cárcere, tenderá a voltar mais propenso ao delito do que quando nele entrou.

- Ademais, revela uma visão negativa do ser humano, aproximando-o de feras que não podendo ser “domesticadas” devem permanecer trancafiadas pelo máximo tempo possível.

- O tempo de pena do autor tem que ser regulado pelo crime que ele cometeu e não pelo mal que a sociedade acredita que ele possa vir a fazer. Em outras palavras, não se podem aplicar penas presentes justificando-as por eventuais crimes futuros. O crime é o pressuposto lógico-jurídico da pena e não o contrário.

- Somente penas como a de morte ou a perpétua seriam coerentes com a proposta neutralizadora.

- Some-se a isso que, para neutralizar o condenado, o sistema prisional deveria ser não apenas à prova de fugas, quanto capaz de evitar que de dentro de suas grades o crime fosse despachado para a sociedade (como é sabido, o chamado crime organizado brasileiro formou-se nas prisões e delas são comandados).

Objetivo III

Prevenção especial positiva (= Humanizar o criminoso)

Direcionada: ao criminoso.

Razões alegadas:

- O criminoso é um ser com deficiências em seu desenvolvimento pessoal-social. Seja em nível cognitivo, moral ou social ele precisa de ajuda para transformar-se em uma pessoa normal.

- A pena deve ser ressocializadora, educativa, re-adaptante (são as chamadas ideologias “re-”).

Tradução popular: “O preso precisa ser recuperado para a vida em sociedade.”

Críticas:

- Se essa fosse a função central da pena, esta deveria se reger pela periculosidade do autor (o que ele poderá vir a fazer no futuro) e não pela culpabilidade do ato ilícito já praticado, que é o cerne do nosso sistema de garantias jurídicas.

- O criminoso não é necessariamente alguém mal-adaptado ou incapaz.

- Não raro, o criminoso é uma pessoa regularmente “boa” que, num momento determinado,

cometeu um ato criminalmente reprovável, que contradiz com sua personalidade (isso se aplica, sobretudo, ao chamado “criminoso passional puro”).

- Mesmo que fosse um ser que tivesse sido socializado de forma nociva à sociedade, o Estado não pode forçar uma pessoa a se transformar moralmente; isto seria uma forma de violação da liberdade de crença, inerente ao conceito de liberdade humana conquistado a partir da Era Moderna. O Estado pode exigir a abstenção da prática de crimes, mas jamais pode exigir pureza de pensamentos ou sentimentos.

- Se os criminosos nos parecem sempre carentes de educação, de família modelar, ou mesmo de boa aparência, é porque somos levados a confundir criminoso (um conceito legal aplicável do ladrãozinho, passando pelo assassino, ao sonegador de impostos e ao político corrupto) com os criminalizados (estereótipo que só vai do ladrãozinho ao assassino pobre).

- O crime, como seria de se esperar, é cometido por pessoas dos mais variados níveis de educação e renda, portanto, criminosos há de todos os tipos sociais. Mas para ser encarcerado é preciso ser mais do que um mero praticante de ilícitos penais: é preciso ser desqualificado o bastante para ser selecionado pelas agências de persecução e condenação penal (polícias e sistema de justiça). Essa é a razão porque confundimos encarcerados - que são invariavelmente pobres - com criminosos e, assim, não é difícil generalizar que sendo os presos que conhecemos pobres e incultos (e sendo esses presos nosso modelo mental de criminosos) que passemos a acreditar que seja inerente ao criminoso em geral a falta de educação, a incapacidade de relações amistosas e uma inadequada socialização.

- Para ressocializar o condenado, o encarceramento haveria de reforçar o lado humano da sua identidade. Em nosso sistema, no entanto, o que é reforçado é seu lado criminoso: o sujeito é resumido ao seu crime. Um indivíduo que com 30 anos de vida cometeu um único crime, numa única tarde, pode ter feito algo realmente monstruoso, mas restam 99,9% de seu tempo vivido para atestar que ele é mais do que o “monstro” daquela tarde. Mas confundido com o seu crime, que passa a ser ele próprio, o indivíduo sente que nada mais tem a perder e acaba por aceitar a identidade desacreditada que lhe foi atribuída, com seu consequente desvio para a criminalidade tornada, então, modo de vida.

- Por fim, para “melhorar” alguém o ambiente carcerário haveria de ser moralmente superior ao ambiente de origem do condenado, o que não condiz com a realidade.

Objetivo IV

Prevenção geral negativa (= Amedrontar futuros candidatos ao crime)

Direcionada: à sociedade

Razão alegada:

- A condenação do criminoso serve para intimidar a sociedade, mostrando o que acontece àqueles que delinqüem.

Tradução popular: “A punição deve ser exemplar, para que os que estão pensando em cometer delitos semelhantes sintam o terrível peso da lei.”

Críticas:

- A pena é uma resposta a um autor determinado, que cometeu um crime específico, devendo ser proporcional, em sua extensão, à reprovabilidade pessoal de sua conduta, não sendo possível, de lege data, estender seus efeitos erga omnes, com vistas a atingir a sociedade que não deve ser alcançada pelos efeitos negativos da pena.

- Um Estado que precisa impor suas leis unicamente pelo terror revela que vive em confronto com sua própria sociedade.

- O preso é tratado como instrumento de suplício, a fim de infundir medo à sociedade, negando sua condição de pessoa.

- As penas terão que ser extremamente duras para causar o pavor nos demais.

- Uma condenação errada, mas rápida, e que convença a opinião pública que a "justiça foi feita" será mais eficaz nos seus efeitos do que uma absolvição justa mas em desconformidade com a crença popular de que seu autor mereceria ter sido condenado;

- O preso tem o direito de não servir de contra-exemplo à sociedade, pois a pena dever ser medida pela culpabilidade do agente e não por seu efeito intimidatório sobre a colectividade.

Objetivo V

Prevenção geral positiva (= Convencer a sociedade que as leis penais são modelos vigentes de orientação de conduta).

Direcionada: à sociedade.

Razões alegadas:

- As normas penais são uma tentativa de manter vigentes certas normas de convivência. Assim, se uma norma diz que não se deve matar a outrem, isso se trata de uma orientação de conduta que deve reger o trato interpessoal. Quando alguém comete um crime de homicídio está, assim, negando a vigência dessa norma social-penal (não matarás), estará dizendo: “Eu não acho que devo orientar meu comportamento por tal regra”. Se esse matar se tornar um comportamento banalizado (copiado), as pessoas em geral começarão a ter dúvida quanto à vigência da norma “não matarás”. A pena surge, então, como uma reafirmação da vigência da norma, uma lembrança de que a regra do não matarás (ou qualquer outra) continua valendo, apesar de ter tido sua vigência negada pelo infrator. A exceção (matar) reforça a regra (não matar).
- Ao delinqüir o sujeito se torna útil à sociedade na exata medida em que o impacto público de seu crime leva os demais a reforçarem seus votos de repugnância a tal conduta, fortalecendo o consenso de que o crime é errado.

- A condenação do criminoso serve, então, para reforçar os laços sociais, explicitar o que é crime, aumentar a crença na justiça e a idéia de que vale a pena ser honesto.

Tradução popular: “Se não acontecer nada com esses criminosos, é porque não existe direito!”

Críticas

- O preso é utilizado como instrumento educativo para a sociedade.

- O preso tem direito de não servir de contra-exemplo aos demais.

- Crimes que não ocasionem repulsa pública (que não sejam transgressões sociais) deveriam permanecer impunes porque utilizam a justiça sem reforçar a idéia de que o crime não deve ser cometido. Assim, ao punir o contrabando, a pirataria, a sonegação fiscal das empresas (tidos popularmente como formas de defesa contra as injustiças da economia ou do governo), o sentimento gerado na população é o de que as autoridades estão dando vigência jurídica a normas que não fazem sentido, desacreditando o sistema de normas em geral.

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Palavras de alguns mestres:

Günter Jakobs (Catedrático de Direito Penal da Universidade de Bonn): “Não pode ser missão da pena evitar lesões a bem jurídicos. Sua missão é mais propriamente reafirmar a vigência da norma, devendo equiparar-se, a tal efeito, vigência e reconhecimento. O reconhecimento também pode ter lugar na consciência de que a norma foi infringida; a expectativa (também a do autor futuro) se dirige a que resulte confirmado como motivo do conflito [entre o autor e o Estado] a infração da norma pelo autor, e não a confiança da vítima na norma. Em todo caso, a pena dá lugar a que siga sendo um modelo idôneo de orientação. Resumindo: a missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para os contatos sociais. O conteúdo da pena é uma réplica, que tem lugar à custa do infrator, em face do seu questionamento [desobediência] à norma. (DERECHO PENAL. Madrid: Marcial Pons, 2007. P. 13.)

Claus Roxin (Catedrático de Direito Penal da Universidade de Munich): “A pena serve aos fins de prevenção especial e geral. Limita-se, em sua magnitude, pela medida da culpabilidade, porém pode ficar abaixo desse limite [e nunca acima!] se tal for necessário para atender exigência preventivo-especiais [de recuperação para vida uma não criminosa, do autor] e a isso não se oponha exigências mínimas perventivo-gerais [por exemplo, que não cause o sentimento social de que “vale a pena delinqüir”]. DERECHO PENAL. Madrid: Civitas, 2006. P. 103

Eugenio Raúl Zaffaroni: (Professor titular de Direito penal da Universidade Nacional de Buenos Aires): "A pena pode ter, pois, como objeto a prevenção especial, sem com isso negar ao autor a sua autonomia moral [já que então se reconhece que uma pessoa pode dirigir suas ações para o lícito ou para o ilícito]. O que a pena não pode ter como limite é a periculosidade, pois nos repugna que um ser que se autodetermina (pessoa humana) possa ser privado de bens jurídicos [como a liberdade] usando-se como único limite a necessidade de prevenção. Nesse ponto, o sentimento de segurança jurídica exige outro limite, que a lei traduz pela imposição de guardar a pena uma certa relação com a gravidade da lesão aos bens jurídicos, ou, mais precisamente, com a magnitude do injusto e com o grau de culpabilidade. A pena não retribui o injusto nem sua culpabilidade, mas deve guardar certa relação com ambos, como único caminho pelo qual se pode aspirar a garantir a segurança jurídica e não a afrontá-la.” MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO. São Paulo: RT, 2008. P. 105

Obs. Nas últimas obras, Zaffaroni acabou se tornando agnóstico em relação à função das penas criminais - Teoria agnóstica da pena. Sendo agnóstico, ele, atualmente, se nega a discutir-lhes a função. Concorda com o jurista brasileiro Tobias Barreto (1839-1889) que o o conceito de pena criminal não é jurídico, mas político. Para Barreto, uma pena que fosse jurídica, propriamente dita, nunca poderia pretender nada além de reestabelecer o direito violado. No caso de um homicídio, nem matando o assassino, nem fazendo-o trabalhar para a família das vítimas perpetuamente se estaria reestabelecendo o direito violado (o morto continuaria morto). No último caso, assim como nas indenizações em geral, teríamos uma sanção civil e não penal. O fundamento das penas criminais é, então, a guerra. A sociedade declara guerra contra aquele que praticou algo, que, de acordo com o entendimento de determinada época e local, não pode passar sem sem uma pena. Inútil, então, discutir qual a função jurídica das penas, já que sua função é precipuamente política.

Guilherme de Souza Nucci (Professor de Direito Penal da PUC-SP): “Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características impostas em sentido amplo (castigo + intimidação e reafirmação do Direito Penal + ressocialização): o art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Além disso, não é demais citar o disposto no art. 121, § 5º. deste Código, salientando que é possível ao juiz aplicar o perdão judicial, quando as conseqüências da infração atingirem o próprio ente de maneira tão grave que a sanção penal se torne desnecessária, evidenciando o caráter punitivo que a pena possui. Sob outro prisma, asseverando o caráter reeducativo da pena, a Lei de Execuções Penais preceitua que “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade” (art. 10). Ademais, o art. 22 da mesma Lei, dispõe que a “assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-lo para o retorno à liberdade (art. 22). Merece destaque, também, o disposto no art. 5º, 6, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos: “As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.” Impossível, então, desconsiderar o tríplice aspecto da sanção penal.” (CÓDIGO PENAL COMENTADO. São Paulo: RT, 2006. p . 281.

Textos de Sandro Sell relacionados:

Funções manifestas e funções latentes

Considerações sobre o labelling approach

Zonas de incerteza punitiva

Farra do boi e farra da sociedade

2009-06-04T21:22:00.000-03:00

Foto de uma lícita e incentivada vaquejada. Se fosse tirada em uma comunidade tradicional de Santa Catarina, a imprensa diria ser flagrante de crime, mas em outros estados, ela notícia como "festa da vaquejada", "tradição local" ou "evento cultural!"

Texto extraído do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9744

Não tenho simpatia pela farra do boi, como também não tenho por touradas, rodeios ou manifestações do gênero. Para mim poderiam acabar. Tenho sim, e muita, simpatia por churrascarias, circos com números de animais e não me importo muito sobre a forma com que os frangos são criados nas granjas, ou os porcos são transportados até os matadouros, desde que, é claro, cheguem ao açougue antes de sexta-feira. Acho que minha vontade de comer em rodízios de carne, até passar mal, é legítima, culturalmente estabelecida, e, por isso mesmo fora de discussão, não interessa quantos animais sejam necessários sacrificar para me satisfazer o apetite. Bois, búfalos, porcos, ovelhas, javalis, coelhos, frangos, codornas quero todos no meu prato, afinal estou pagando!
Não concordo que crianças trabalhem, em hipótese alguma, ajudando seus pais a vender milho na praia, carpindo na roça ou faxinando no lar. Acho que isso irá comprometer-lhes o futuro. Defendo que lugar de criança é na escola, numa boa escola! E espero que nos horários de folga brinquem com seus pais, passeiem ao ar livre e comam bastante vegetais, sucos e coisas saudáveis. Amo muito tudo isso! Aceito, entretanto, que crianças-show trabalhem nas passarelas e, sobretudo, nas novelas, que possam ter aí sua carreira desde os cinco anos, que brilhem, "porque gente é pra brilhar", se não der tempo de freqüentar a escola? Ora, a televisão e o teatro são excelentes escolas. Depois, sempre é possível conciliar os horários de gravação com estudos por correspondência. Acho até que o lema protetivo dos pequenos deveria ser: "lugar de criança é na escola, salvo se estiver no palco".
Os dois parágrafos acima ilustram bem o senso comum moral da sociedade classe-média brasileira do qual, em alguma medida, todos nós compartilhamos. Em sintonia esses parágrafos possuem não apenas a óbvia manifestação de hipocrisia relativista ("o que eu aceito é ético"), revelam também a intolerância absolutista ("o que eu não aceito, ou não compreendo, ou não faz parte da minha realidade, eu quero que seja, em qualquer hipótese, proibido"). Faz parte desse mesmo senso comum moral a limitação ideológica do âmbito do que pode ser discutido. Assim quando um defensor da farra do boi lembra a violência contra os animais em rodeios, nosso simplório moralista sentencia mais uma das pérolas poéticas do debate acusatório: "um erro não compensa o outro", que deve ser entendida como: "estamos aqui para discutir sua falta de ética, a minha é problema meu".
No plano moral, os bois merecem respeito. No plano jurídico, a lei proíbe abusos, maus-tratos, feridas ou mutilações aos animais (art. 32 da Lei 9.605/98). Esse é o óbvio. O que é igualmente óbvio é que qualquer interpretação que se dê a essa lei – ou a qualquer outra - irá no sentido de proteger o pensamento cultural dominante. Ou seja: correr atrás do boi até ele cair de exaustão é conduta típica, criminosa; persegui-lo e matá-lo para converte-lo em salsicha é atividade econômica, legítima e correta; fazer o boi entrar no mar por medo dos farristas é abuso; fazer o tigre pular o círculo de fogo sob o chicote do domador é um espetáculo. São casos em que desrespeitando a velha regra de que se a conduta menos lesiva está proibida (cansar o boi) a mais lesiva (matá-lo) também deveria estar, o tal do argumento a fortiori, pois fica estranho quando se persegue o mínimo enquanto se autoriza o máximo.
Ah, é claro, o que varia, nos casos acima citados, é a intenção de quem pratica a ação lesiva ao boi, o tal do dolo do agente. A intenção do farrista é se divertir à custa do boi, algo reprovável sob qualquer ponto de vista. Já a do cliente de churrascaria, não: quando vamos a esses templos de abuso da carne alheia (dos animais) não é com intuito de nos divertirmos à custa deles, não. Vamos às churrascarias por necessidade, pois quem freqüenta essas casas, que vendem rodízios a mais de 20 reais por pessoa, não dispõem de meios alternativos – menos lesivos - de matar a fome. Sendo assim, no mínimo, estaria o freqüentador de churrascaria isento de culpa, pois sua conduta cairia naquele negócio de inexigibilidade de conduta diversa: ninguém pode ser punido por fazer aquilo que não poderia ser feito de outra forma, se comer no rodízio me é uma necessidade imponderável, não posso ser reprovado por fazer essa única coisa que poderia ter feito.
Tudo bem, se a solução pela isenção de culpa apresentada acima parece irônica demais, há outras saídas para continuar a dizer que quem corre atrás do boi é do mal enquanto quem financia a morte de muitos bois é do bem. Vamos apelar para o erro quanto à tipicidade da conduta: quem vai a uma churrascaria sequer se lembra de que o que lhe é servido à mesa tem alguma coisa a ver com as vidas que viviam em pastos; alucinado pela gula, algo plenamente justificável pelas circunstâncias, não tinha como saber que aquele porco que lhe está sendo agora servido foi aquele mesmo que berrou, mais do que os presos nos porões da ditadura, quando começaram os trabalhos do carrasco do matadouro. Acostumado a ver carnes de animais apenas acondicionadas em embalagens a vácuo, o cidadão comum confunde, justificadamente, um boi com uma fábrica de proteínas saborosas. Ironicamente, é só quando os farristas correm atrás de sua usina de proteínas é que o bom pai de família, agora convertido em telespectador da barbárie humana, se lembra de que onde há vida pode haver dor, o que, entretanto, não vai lhe impedir de enviar alguém à cozinha para ver se a costela já está no ponto.
Juridicamente falando, matar muitos animais para saciar muita gula e pouca fome seria conduta não criminosa, todos sabemos, por ser socialmente aceitável, portanto desprovida de antijuridicidade. Seria mesmo um exercício regular de direito. Então se saliente que o que está em discussão quando se pretende criminalizar a farra do boi não é se o boi deve ser protegido de toda forma de sofrimento desnecessário, quer sirva à diversão ou à gula humana, o que está em questão é que práticas de violência igualmente culturais (churrascarias, rodeios ou farras do boi) teremos por socialmente aceitáveis. Portanto, o que está em jogo na farra do boi não é, como pensam muitos, um conflito entre natureza e cultura, entre direitos dos animais e direitos culturais. Não, esse é um debate cultura-cultura: entre a cultura de violência contra os animais exercida pela maioria moral (tida como legítima) e a cultura de violência contra os animais de minorias cultuarias (tida como escandalosa). Violência pratica-se cá e lá, o que varia é apenas sua legitimidade social.
Tradicionalmente, práticas culturais de licitude duvidosas (circos de animais, atiradores de faca e crianças no trapézio, touradas, motéis, farras do boi, rodeios, churrascarias e boates privês) só conseguem o tão sonhado aceite social – a sua tão sonhada exclusão de ilicitude - caso se convertam em atividades econômicas, atraiam turistas e gerem empregos. Nesses casos, nossos freios morais amolecem, a lei evapora, os tribunais dizem que cada caso é um caso e que a melhor doutrina, para o caso, é aquela que diz que este caso não é o caso. Sustentam, então, nossos juristas, que os tempos são outros, que as leis devem ser interpretadas conforme sua historicidade e pronto. Todos nós concordamos. Mas e as crianças no circo? E os animais no picadeiro? E as moças profissionais das boates? E os touros para serem derrubados à unha? E os locais destinados a encontros para fins libidinosos (art. 229 de Código Penal)? Ora, que eu pare com isso, a sociedade precisa de válvulas de escape. Precisa, sobretudo de válvulas de escape à sua própria hipocrisia.
Dogmaticamente, dirão alguns, esse assunto da farra do boi não deve mais sequer ser discutido, afinal até mesmo o STF considerou que a prática da farra do boi é crime. Ao que dogmaticamente se poderia então responder: a farra do boi então é um tipo penal? E foi o STF que criou um crime, um tipo penal, ao arrepio do princípio da legalidade? Nullum crimen, nulla poena sine lege. Qual é a conduta típica? Farrear o boi? Em Santa Catarina, pela ação da polícia, parece ter virado conduta típica transportar bois na semana santa, tê-los em depósito, balançar camisetas à sua frente, beber nas proximidades de locais tradicionais de farra, fazer apologia da tal farra, correr atrás de boi, provocá-lo com palavras e atos (logo, logo será também por pensamento)... Nem o tipo penal do tráfico foi capaz de elencar tantas possibilidades de condutas típicas! Farrear o boi é daqueles tipos de crime (sic) envolventes, abertos, sem defesa, cabe nele tudo o que se quiser e mais um pouco. Daqueles que deixam o cidadão comum encarcerado, a comunidade revoltada e os juristas alienados pela falta de coragem profissional de – contra o peso da maioria moral e de suas próprias convicções particulares – alegar que, ainda que não simpatizemos com a tal prática, há regras e princípios estabelecidos a respeitar antes de se sair por aí anunciando que "por decisão de tal tribunal" a farra do boi tornou-se crime.
Ah, estou me esquecendo das pedradas que muitas vezes sofrem os bois, dos ignorantes que machucam o animal, como se seu sofrer aumentasse a diversão? Não, desses casos não é preciso sequer falar, pois qualquer um sabe que, se houver tais atos, estaremos diante de crimes que merecem punição. Não o de "farra do boi", claro, mas outros devidamente definidos em nosso ordenamento jurídico. Não há dúvida, abusos sempre há. No futebol e suas torcidas, nos shows de rock, nos bailes funk, no trânsito e no carnaval. Vamos proibir tudo isso e evitaremos certamente que os abusados se passem.
Punir os abusos, as ilegalidades, é dever das autoridades, mas presumir abusos, colocar malvados e brincalhões no mesmo saco, isso é igualmente abusivo. Quer eu ou a sociedade simpatizem ou não com as práticas alheias, esses alheios estão protegidos das minhas intervenções de antipatia pelo império da lei. Crie-se uma lei proibindo a farra do boi, seguindo os princípios da estrita legalidade penal e então poderemos discutir dogmaticamente sua ilicitude. Por enquanto, está um a zero para os farristas: farreamos as regras da dogmática para criar um tipo penal ad hoc.
O problema é que quando uma prática cultural no seu todo é considerada errada – mesmo que haja nela vários aspectos legítimos e não criminosos - é que se a joga completamente para a clandestinidade, para fora do âmbito de supervisão da autoridade que poderia agir mantendo-a dentro do âmbito da licitude (não é essa a função de tantos policiais nas partidas de futebol?). Quando toda uma prática cultural torna-se clandestina, tendo que ser feita de madrugada, no mato, longe da mídia e da polícia, aqueles que pretendem apenas brincar com o boi terão que conviver lado a lado com os perversos, e todos serão igualmente tidos como criminosos. Não há mais trigo, tudo vira joio.
Esse texto foi elaborado numa sexta-feira santa. Católicos não irão a churrascarias. Será um dia de trégua na gula sobre a carne de outras espécies de vida. Hoje é, portanto, o único dia em que desprovidos de hipocrisia podemos legitimamente condenar a farra do boi. A partir de amanhã, o consumo exagerado de carne que já foi vida nos pastos será liberada, e com ela toda nossa hipocrisia.

Sobre o autor
Sandro César Sell é autor dos livros: "Comportamento social e anti-social humano" (Ijuris, 2006) e "Ação afirmativa e democracia racial" (UFSC, 2002).

Home-page: sandrosell.blogspot.com
Sobre o texto:Texto inserido no Jus Navigandi nº1403 (5.5.2007)Elaborado em 04.2007.
Informações bibliográficas:Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:SELL, Sandro César. Farra do boi e farra da sociedade . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1403, 5 maio 2007. Disponível em: . Acesso em:
document.write(capturado());
30 ago. 2008.

O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas

2009-06-02T10:29:00.000-03:00

- Por Sandro Cesar Sell

Texto extraído do Jus Navigandihttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618

A edição da súmula vinculante do STF, que restringe a utilização de algemas a casos de estrita necessidade, tem sido comemorada como uma vitória do estado democrático de direito sobre o estado de polícia. A polêmica sobre os critérios de sua utilização se deu, de fato, a partir de Operação Satiagraha, e seus eventuais abusos contra presos de classe alta, mas a decisão do STF pretende ser lida como realizada a partir de sua origem de direito, a ação de um pedreiro de Laranjal Paulista, que permanecera algemado durante seu julgamento. Seja como for, o pedreiro foi providencial ao banqueiro. Coisas do destino.
Que o Estado policial brasileiro anda abusando em relação ao uso de algemas, prisões, vexames e safanões contra os indivíduos acusados é coisa sabida e denunciada há muito por órgãos nacionais e internacionais de direitos humanos. Se na economia somos uma emergente promessa, em nossas configurações de polícia estamos no pior dos mundos, a tropa de elite da indignidade humana.
Era preciso fazer alguma coisa, e o STF fez.
Para quê algemas quando elas não se justificam? Numa república democrática de direito, organizada sob o pálio da razão, as restrições ao indivíduo devem ser estritamente fundamentadas e sua liberdade amplamente presumida. Nulas devem ser as restrições carentes de justificativa. E quais seriam os possíveis motivos para tal justificativa, no caso das algemas? Risco de lesão ou fuga daquele que foi apreendido ou risco de agressão aos envolvidos na captura e transporte do preso. Se não há tais motivos, algemar alguém seria nada menos do que um ato simbólico de humilhação, uma pena antecipada, e com caráter infamante, uma equiparação entre o capturado e um animal selvagem.
Os acusados na Operação Satiagraha davam ao Estado tais motivos? Não. Nenhum de nós teria medo de descer no elevador ao lado deles, nenhum de nós se sentiria fisicamente ameaçado por encontrá-los livres no shopping. Então, por que "grampeá-los?" Puro intento de humilhação? Puro espetáculo para a mídia sedenta por presos com algum colorido novo em relação à monotonia dos sempre os mesmos pobres re-capturados, nesse jogo de prende-solta-prende-foge do Estado brasileiro, que faz com que os policiais ocupem 80º% do seu tempo "re-prendendo" as mesmas pessoas? É difícil saber.
Mas o que é fácil concluir pela edição da súmula é que se o Estado tiver que pautar suas ações administrativas/penais pela razoabilidade e eficácia, pela idéia, muito justa, de que as restrições à dignidade humana só podem ser toleradas quando sejam não apenas legais, mas também funcionais, as derivações serão incontroláveis. Se algemar banqueiros e acusados de colarinho branco não se justifica pela baixa ou inexistente periculosidade física que representam, por que pô-los na cadeia? Quem não ameaça fisicamente ninguém deve ser posto entre grades? Será que a próxima súmula dirá que a prisão só se justifica quando houver motivos para algemar? Acho que seria uma decorrência lógica: se alguém não precisa de algemas (não pretende fugir nem atacar) não precisa de prisão.
Hoje é forte entre os grandes penalistas, do nível do ministro da Suprema Corte Argentina Eugênio R. Zaffaroni, a idéia de que a função das penas é puramente simbólica: serve não para proteger a sociedade, conter ou recuperar quem delinqüiu. Serve apenas para assustar os mais pobres de que com estes – e apenas com estes – o Estado não terá a mínima tolerância: será algema, camburão, câmera de TV na cara, superlotação e pena exemplar. Se as penas (e, por decorrência, as medidas que a precedem) possuem apenas caráter simbólico, isso significa que não é possível analisar as ações penais pela lógica da eficácia ou da razoabilidade. Pois, generalizando-se essa exigência, não haverá mais prisões neste país em que os estabelecimentos prisionais (para provisórios ou permanentes) são incapazes de promover, sob qualquer medida do razoável, os fins a que se destinam. E, ao contrário, quando se tornaram locais servis a organizações criminosas e inferno para a dignidade de quem neles adentra. A prisão no Brasil, medida pelo princípio da razoabilidade e eficácia, deveria ser declarada abusiva, desde a origem.
Em respeito ao princípio da dignidade humana (na versão "Ferrajoli para milionários"), algemar um banqueiro é, por presunção, abusivo; enquanto que algemar um pedreiro é, salvo prova em contrário (a ser decidida com toda calma e tempo do mundo), uma medida de cautela razoável. Essa é a tradução rasteira, para efeitos práticos, da súmula do STF. Em nível de senso comum, inteligência prática etc. isso até tem sua razão de ser: é mais fácil imaginarmos um pedreiro fisicamente agressivo do que um banqueiro. Da mesma forma que as fundadas suspeitas do artigo 244 do CPP levariam "naturalmente" a dar uma "geral" no pedreiro que passeia pela avenida e uma escolta de cortesia ao banqueiro transeunte. Fundadas suspeitas ou pré-percepção de periculosidade seguem tradicionalmente a cartografia da exclusão social: todas as desconfianças concentram-se nos que não concentram nada de renda.
Em termos de eficácia ou de proteção à sociedade, a algema não se aplica a autores de crimes de colarinho branco (suas armas sempre foram dinheiro, assinaturas, maquiagens e contatos com autoridades bem-nascidas, nunca facas, pistolas ou assassinos) e nem tampouco, pelos mesmos motivos, a prisão. Mas por que se continua esperando que pessoas dessa nobre estirpe passem eventualmente pela prisão? Pelo mesmo motivo que se quer vê-las, por vezes, algemadas, pela função simbólica da igualdade de tratamento. Pela dignidade erga omnes que é capaz de conferir o uso das mesmas regras (irrazoáveis, mesquinhas, vexatórias, mas comuníssimas no mundo dos pedreiros) no andar de cima.
Ao algemar os acusados da Operação Satiagraha, que, convenhamos, não sofreram nenhum dano irreparável (foram até vistos como mártires por setores da sociedade) e que, convenhamos, jamais sofrerão na Justiça qualquer coisa pior do que isso, o Estado brasileiro pode até ter feito algo que não se justificava pela necessidade, pode até ter ferido, de leve, a dignidade dos acusados. Mas o que o Estado fez mesmo foi duas coisas: lembrou que o princípio da igualdade também tem que ser levado em conta (e não apenas o da razoável eficácia) quando se trata de distribuir os ônus da vida sob o Estado (do qual fazem parte os impostos e as prisões) e, o lado triste, lembrou que isso (essa igualdade) é uma exceção que não deve se repetir tão cedo, sob pena de anulação do ato processual praticado, além de responsabilização civil e penal dos seus agentes.
Em resumo, o pedreiro cimentou a calçada por onde somente o banqueiro haverá de trilhar.

BIBLIOGRAFIA
BATISTA, Nilo e ZAFFARONI, E. Raul. Direito penal brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan: 2003.
CALDEIRA BASTOS, João José. Curso crítico de Direito Penal. Florianópolis: Conceito, 2008.
JAKOBS, Günter. Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 1997.
NEUMAN, Elias. Los que viven del delito y los otros. Bogotá: Temis, 2005.
SELL, Sandro C. Comportamento social e anti-social humano. Florianópolis, 2006.
SELL, Sandro C. A função das penas criminais. Disponível em http://selldireito.blogspot.com/

Dto. Penal 1. Questões para a prova oral.

2009-06-01T01:52:00.001-03:00

PREZADOS ALUNOS das turmas de Direito Penal I, como informado em sala, estaremos realizando nossa prova "suplementar", oral. A prova é opcional e nela o acadêmico será interrogado por três vezes, sendo que cada resposta correta renderá até 1,0 ponto, que será acrescido à nota da última prova.

CALENDÁRIO DA AVALIAÇÃO:

DID 31 E 32: 8 DE JUNHO;

DID 11 E 12: 16 DE JUNHO;

DIN 11 E DIN 12: 18 DE JUNHO.

As perguntas abaixo são exemplos do que pode cair na prova, além de ser um seguro roteiro de estudo para a mesma.

Os melhores livros para respondê-las são: Direito Penal - parte geral, do Juarez Cirino dos Santos; O direito Penal I, do César Roberto Bitencourt; e o Código Penal comentado do Guilherme de Souza Nucci.

1) Quais as diferenças entre culpabilidade e antijuridicidade?
2) Quais os fundamentos jurídicos e ético-sociais da legítima defesa?
3) Qual o significado das expressões “atual” e “iminente” na legítima defesa?
4) Todos os direitos podem ser defendidos por legítima defesa?
5) Existe legítima defesa contra excludentes de ilicitude?
6) Existe legítima defesa contra excludentes de culpabilidade?
7) A agressão injusta na legítima defesa equivale a uma agressão criminosa?
8) Se o atirador de faca do circo erra, involuntariamente, seu alvo e atinge a moça postada próxima ao alvo, ele responderá criminalmente pela lesão? Sob que fundamento?
9) Quando é possível ao agredido fugir numa situação em que caberia legítima defesa, ele estará obrigado a fazê-lo, a fim de não lesionar o agressor?
10) Podem-se defender bens comunitários por meio da legítima defesa?
11) Pode-se defender a Bandeira Nacional de uma agressão (fogo, rasgão, cuspidela...) com legítima defesa?
12) Quem foi a júri e nele teve reconhecida a legítima defesa de sua conduta permanece sendo “réu primário”?
13) Em que situações agressões de animais se encaixarão em legítima defesa e não em estado de necessidade?
14) Existe legítima defesa da honra no direito brasileiro?
15) Ameaças com armas de brinquedos serão legítima defesa real ou putativa? (Como assim, depende?)
16) Dê um exemplo putativo de estrito cumprimento do dever legal.
17) Aquele que tenta evitar a morte do suicida pode ser barrado nesta ação por um terceiro, em legítima defesa do comportamento do suicida?
18) O atirador de elite da polícia, ao atirar no seqüestrador, como única forma de salvar a vida do refém, age em legítima defesa de terceiros ou em estrito cumprimento de um dever legal?
19) A colocação de cercas elétricas, não letais, de proteção nas casas enquadra-se em que excludente de ilicitude?
20) Uma morte sobrevinda de um choque emanado de uma cerca elétrica mortal pode se enquadrar em legítima defesa? Explique.
21) A situação de o agressor na legítima defesa ser uma pessoa de culpabilidade diminuída terá algum impacto sobre a análise dos excessos na legítima defesa?
22) Um cão pode ser defendido por meio da legítima defesa?
23) Quando os médicos não precisarão do consentimento do paciente para submetê-lo a procedimentos cirúrgicos arriscados?
24) Legítima defesa de terceiros requer o consentimento do defendido?
25) O garante pode agir em legítima defesa contra seu garantido? Explique.
26) O que é estado de necessidade?
27) Diferencie estado de necessidade exculpante de estado de necessidade justificante.
28) Qual é o significado da expressão “atual” no art. 24 do CP?
29) Em que situação podem aqueles que “têm o dever legal de enfrentar o perigo” não o fazê-lo?
30) Qual a diferença entre estado de necessidade agressivo e defensivo?
31) O marido pode obrigar a esposa à com ele fazer sexo, sob a alegação de exercício regular de direito?
32) O que é erro de tipo?
33) O que é erro de proibição?
34) Quanto à ilicitude, como se classifica a conduta dos lutadores num campeonato de vale-tudo?
35) A vida de crianças tem preferência sobre a de velhos em emergências hospitalares? Sob que fundamento jurídico?

36) Se Tício vai à casa de Mauro para com ele reconciliar-se, mas Mauro, de forma compreensível, acredita que Tício está ali para matálo, - razão pela qual Mauro ataca Tício, lesionando-o; este, por sua vez, lesiona Tício para se defender. Como se classificarão as lesões de Mauro em Tício e as de Tício em Mauro?

37) O que é crime preterdoloso?

38) Por que, tecnicamente, há polêmica na aceitação irrestrita do crime de latrocínio como exemplo de "crime preterdoloso"?

Mulheres free! (Atividade Sociologia Jurídica)

2009-05-09T04:04:00.000-03:00

Alunos de Sociologia Jurídica da UNIVALI, leiam o texto que segue e respondam:

1) Qual é a tese defendida pelo autor?

2) Que argumentos ele utiliza para defender essa tese?

3) Você discorda dessa tese, sim não, fundamente (é preciso ser explícito e convincente!).

Entrega: dia 23 de junho em sala.

Jus Navigandi

Descontos sexuais:
o lado não polêmico da inconstitucionalidade cotidiana

Em 1997, o Grupo de Teatro Olodum, movido pela idéia de que os negros têm menos acesso à cultura, resolveu dar um desconto inusual: eles pagariam apenas 50% do valor do ingresso na peça Cabaré da raça. Um preço para brancos, outro, menor, para negros. Sob a acusação de atentar contra o Princípio da Igualdade (art. 5o. caput da CF), o Olodum cedeu, estendendo o desconto a todos os freqüentadores. Devido a essa atitude preventiva dos produtores do espetáculo, o Judiciário não chegou a se posicionar sobre o caso. Seria ilustrativo vê-lo fazendo, pois o princípio isonômico não é apenas um dos nossos fundamentos constitucionais: ele é a base do nosso sistema de direitos. Tal é o que entende, por exemplo, Celso Ribeiro Bastos [01] quando salienta que o fato de o citado princípio estar localizado não num dos incisos, mas no próprio caput do artigo 5o da Constituição, o centro nevrálgico de nossas garantias e direitos, indica sua precedência axiológica em face dos demais princípios. A igualdade deveria ser, então, o fundamento de nossa ordem jurídico-social.

Não obstante, muitos fatos nos levam a crer que o princípio isonômico é sub-aproveitado enquanto corretivo de desigualdades que, por sua cotidianidade e aparência simpática, proliferam-se incólumes a questionamentos judiciais. Dar descontos e entradas livres a mulheres em bares e boates, presumir-lhes uma consumação mais baixa do que a masculina, utilizar a estratégia do "mulheres free"para atrair homens para casas noturnas, ofende o princípio isonômico? Qual a diferença em dar desconto por critérios raciais e dar descontos por critérios de sexo ou gênero? Talvez a diferença não seja de essência, mas de costume. Com efeito, o critério racial se nos apresenta como exótico, importado de países como os EUA e suas políticas de cotas, enquanto as nuances questionáveis das desigualações por gênero mostram-se corriqueiras e simpáticas demais – de inspiração cavalheirística – para ousarmos questionar seus eventuais problemas. Resistiria esse pretenso cavalheirismo a uma análise constitucional das desigualdades aceitáveis? Analisemos.

Dar descontos a negros, mas não a brancos, em espetáculos parece clara e consensualmente afrontar a ordem das desigualdades aceitáveis num Estado de direito. Basta lembrar que fazer o inverso, cobrar mais caro dos negros, seria uma atitude certamente tida como criminosamente racista. Mas as coisas não são tão simples quanto aparentam. Uma medida desigualitária será classificada como atentatória à isonomia mais pela motivação que a inspira do que pela diferenciação que efetivamente opera. Não são, certamente, motivações reprováveis que alimentam a criação de regimes diferenciados – cotas, descontos, vagas preferenciais - quando o objetivo de tais diferenciações é que, por meio delas, aqueles que são costumeiramente discriminados aproximem-se em possibilidades dos socialmente privilegiados. Cobrar menos impostos dos pobres, dar vagas preferenciais a idosos e a deficientes em estacionamentos, subsidiar a habitação e a alimentação dos miseráveis são exemplos de regimes desigualitários, mas não contrários à isonomia, já que seu objetivo final é, justamente, corrigir desigualdades factuais, distribuindo os bônus públicos de forma preferencial aos mais necessitados. A equação das diferenciações aceitáveis por nossa Constituição passa pela lógica de que a desigualação no antecedente (no regime diferenciador) deve provocar maior igualdade no conseqüente (no objetivo da diferenciação). Portanto, tratamentos desiguais só serão tolerados se tiverem por objetivo e conseqüência diminuir a distância inicialmente verificada entre as pessoas na sociedade. Esse é o motivo porque deficientes físicos podem ser contratados a partir de regimes especiais pela Administração Pública (art. 37, VIII, da CF). Toda diferença de tratamento deve servir para diminuir as diferenças sociais e jamais para perpetuá-las.

As polêmicas medidas de ação afirmativa, como as cotas para negros em universidades, seguem a mesma idéia de realização não ortodoxa do princípio da igualdade: desiguala-se brancos e negros no ingresso à universidade para que brancos e negros igualem-se mais facilmente em termos do número de egressos do nível superior. Se as cotas realmente funcionarão para corrigir as desigualdades raciais brasileiras, é questão polêmica e por nós já debatida exaustivamente em outro lugar [02], aqui o que interessa é salientar que a motivação igualitária das cotas as isentam de se constituírem em afronta ao princípio isonômico. Em sua intenção, as cotas pretendem materializar o objetivo constitucional da igualdade sonhada, mas ainda inexistente, entre negros e brancos. Na prática, as cotas, talvez, só sirvam para acirrar preconceitos raciais, mas, em tese, a desigualação que promovem é teleologicamente compatível com nossa ordem constitucional [03].

Entendido o norte interpretativo das desigualações possíveis, voltemos a polêmica de se fere ou não nosso ordenamento jurídico diferenciar positivamente as mulheres no ingresso a casas noturnas.

A igualdade entre homens e mulheres em nossa ordem constitucional poderia perfeitamente derivar do caput do artigo 5o: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...", mas o legislador quis ser enfático e, já no primeiro inciso do citado artigo, complementou: "Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição." A expressão "nos termos dessa Constituição" tem sido entendida como significando que a desigualação entre homens e mulheres só poderia ser feita pela própria Carta Magna, que de fato o faz. A Constituição promove discriminações em favor das mulheres em três casos: licença-gestação superior à licença-paternidade (art. 7o, incisos XVIII e XIX); proteção específica ao trabalho da mulher (art. 7o, XX) e prazo mais curto para aposentadoria por tempo de serviço feminino (arts. 40 e 202, e suas especificações). Autores como Eliane Maciel [04] salientam que tais casos são excepcionais, com fundamentação própria, e não podem servir como motivos de criação de novas diferenciações analógicas, já que é princípio básico de hermenêutica jurídica que as exceções devem ser interpretadas de modo estrito. Se assim for, a concessão de descontos privilegiadores às mulheres em casas noturnas afronta o princípio geral de igualdade constitucional e não se enquadra em nenhuma das exceções constitucionalmente elencadas.

Mas não é tão simples assim. Poderia haver, via ampliação teleológica, outros casos de diferenciação aceitáveis entre os sexos? Sim, lembremos que a norma da igualdade no artigo 5o caput e inciso primeiro possuem a natureza não de regra jurídica estrito senso - como aquelas que dizem clara e objetivamente o que deve ser feito - mas de princípios, isto é, de vetores de inspiração a criação e interpretação de normas infraconstitucionais. Uma regra jurídica costuma ter a estrutura do artigo: a licença-gestação será de 120 dias (art. 7o, XVIII, da CF). Quando uma regra jurídica não é clara, podemos criticar a técnica do legislador. Mas há normas jurídicas que não podem ser claras, pois não se destinam a orientações pontuais, mas são princípios que devem ser efetivados da melhor maneira dentro das possibilidades sociais. Um princípio constitucional não manda que se faça X, manda que X seja levado em consideração da forma mais ampla possível, desde que compatível com outros princípios igualmente constitucionais. Portanto a expressão "nos termos da Constituição" não é limitadora de outras diferenciações entre homens e mulheres, mas apenas de diferenciações que não tenham por objetivo final tornar mais igualitária a situação entre os dois sexos. Assim, o fato de não estar previsto na Constituição Federal, não torna de per si inconstitucional o desconto dado às mulheres em casa noturnas. O que o tornaria inconstitucional é se tal desconto não pudesse ser razoavelmente justificável dentro de uma teleologia da igualdade.

Já houve tempo em que se alegava que os citados princípios constitucionais dirigiam-se apenas ao Estado e ao legislador, mas não aos particulares, já que estes possuiriam maior grau de autonomia. Assim, um espetáculo público não poderia conceder descontos a mulheres, apenas por serem mulheres, mas uma empresa privada, sim. Mas, modernamente, como salienta Canotilho [05] essa interpretação está superada. O princípio da igualdade vincula a todos: legislador, juízes, administradores públicos, empresas e pessoas físicas. A autonomia da vontade particular é, lembremos, residual, imperando apenas nos termos em que o ordenamento constitucional, guardião dos interesses sensíveis do Estado e da sociedade, permite. Assim, não há como justificar pelo direito de liberdade individual práticas que o ordenamento jurídico repudie. Resta saber é se os chamados descontos de natureza sexual incluem-se em tais práticas constitucionalmente repudiadas.

Quem paga a conta dos descontos dados às mulheres? As casas noturnas? Certamente que não. Na composição dos custos do estabelecimento, esses descontos são transferidos para os clientes integralmente pagantes: os homens. As casas noturnas oneram um sexo em benefício do outro. Repete-se aqui a regra geral dos subsídios: se alguém os recebe, outro alguém tem sua conta majorada. Certamente, muitos homens poderiam estar dispostos a subsidiar as mulheres em termos de ingressos e descontos. Mas pode-se presumir em grau absoluto tal disposição, transferindo-se a conta de um consumidor (mulher) a outro (homem)?

Os donos de casas noturnas poderiam alegar, então, que homens dão efetivamente mais gastos aos seus estabelecimentos. E que assim, não se estaria desigualando os sexos por mera conveniência, mas por fundamentos razoáveis: quem dá mais gasto, deve pagar mais. Se tal argumento correspondesse à verdade dos fatos, não haveria por que censurar o desconto dado às mulheres: elas dão menos ônus ao estabelecimento e, por isso – e não por serem mulheres – fazem jus a um bônus. O problema é que o maior gasto dado pelos homens é presumido. O Código de Defesa do Consumidor diz que quem consome tem o direito de saber, concretamente, o que está comprando, de pagar apenas pelo que usa, proibindo-se vendas casadas e coisas do gênero. Mulheres pagam menos consumação porque, por exemplo, bebem menos. Isso pode geralmente ser assim, mas o homem abstêmio deve ser forçado a arcar com a conta da mulher alcoólatra? Pela presunção das casas noturna, sim.

De fato o grande mote dos descontos preferenciais a mulheres é que as casas noturnas as utilizam como chamarizes de clientes homens. Esse é o objetivo básico da desigualação feita nos preços cobrados de homens e mulheres. Tal objetivo é compatível com nossa ordem constitucional? Certamente que não. A pretexto de conceder gentilezas às mulheres, perpetua-se a idéia de que estas podem ser utilizadas como objetos promocionais, subsidiadas, via descontos e tratamentos preferenciais, para atraírem clientes homens. Ora, quando a Constituição admite certas distinções entre homens e mulheres é sempre no sentido de aumentar a cidadania subjugada que a condição feminina historicamente amarga, e nunca para conceder regalias simpáticas, mas de cunho perpetuador da objetificação feminina.

Se há, e muitas há, mulheres que ganham menos que homens, que se criem descontos por faixa de renda; se há, e como há, mulheres que bebem menos que homens, definam-se melhor os critérios de consumação. Agora dar descontos preferenciais às mulheres porque estas atraem homens para as casas noturnas é mais do que ferir a ordem constitucional posta, é atentar contra a dignidade feminina.

O Olodum objetivava simplesmente facilitar o acesso de negros à cultura, dando-lhes descontos preferenciais. Nossos pruridos constitucionais imediatamente se manifestaram. Parecia uma afronta clara, claríssima, à isonomia. Mas, a rigor, não era. Era uma questão constitucionalmente polêmica, já que a intenção (o telos) da desigualação operada era a promoção final de uma maior igualdade entre as raças. Já o tratamento desigualitário favorescente às mulheres dados pelas casas noturnas não pode, como vimos, apelar a nenhuma causa nobre de maior igualação final entre os sexos. Desiguala-se para auferir lucros e ponto. Desamparada por um objetivo constitucionalmente razoável, tal distinção deveria provocar em nós uma espécie de repulsa constitucional. Mas não provoca. E enquanto condenamos a excepcionalidade de medidas como a do Olodum, aceitamos, passivos, os ataques às desigualdades cotidianas.

Bibliografia
BASTOS, celso Ribeiro. Princípio da igualdade. In: BASTOS, Celso R. e MARTINS, Ives Granda. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989.
CANOTILHO, José J. G. Direito Constitucional. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2004.
DWORKIN, Ronald. Los derechos em serio. Barcelona: Ariel Derecho, 1989.
MACIEL, Eliane C. B. de Almeida. A igualdade entre os sexos na Constituição de 1988. Disponível em http://www.senado.gov.br/conleg/artigos/especiais/AigualdadeEntreosSexos/ . Acesso em 21 de agosto de 2006.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1997.
SELL, Sandro César. Ação afirmativa e democracia racial: uma introdução ao debate no Brasil. Florianópolis: Funjab/UFSC, 1992.
SELL, Sandro César. Comportamento social e anti-social humano. Florianópolis: Ijuris, 2006.
SELL, Sandro César. Existem raças humanas? Disponível em http://sandrosell.blogspot.com/
SINGER, Peter. A Companion to ethics. Balckwell Companion to Philosophy. Oxford: Blackwell Publications, 1995.
Notas
01 BASTOS, Celso Ribeiro. Princípio da igualdade. In: Bastos, C. R. & MARTINS, I. G. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989.
02 SELL, Sandro César. Ação afirmativa e democracia racial: uma introdução ao debate no Brasil. Florianópolis: Funjab/UFSC, 2002.
03 Ver, por exemplo, Celso Antônio Bandeira de Mello. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1997.
04 MACIEL, Eliane C. B. de Almeida. A igualdade entre os sexos na Constituição de 1988. Disponível em http://www.senado.gov.br/conleg/artigos/especiais/AigualdadeEntreosSexos/ . Acesso em 21 de agosto de 2006.
05 CANOTILHO, José, J. G. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 2004.

Prova aplicada em 2009

2009-04-13T23:44:00.001-03:00

Prezado aluno/a:....................................................

Essa prova é composta de 7 questões. Nas 6 primeiras há apenas uma alternativa a ser assinalada (1,0 ponto por questão correta). Na questão 7, que vale até 4,0 pontos, cabe a você sustentar uma resposta, entre as alternativas disponíveis, ou uma combinação delas, que seja compatível com alguma das teorias da causalidade e dos saberes penais até aqui vistos. Respostas meramente opinitaivas, sem fundamentação jurídica, serão desconsideradas. Clareza, correção, utilização de linguagem acadêmica, e lógica argumentativa serão avaliados. A resposta deve ser dada no verso da folha de prova, sendo inadmissíveis respostas em anexo ou a lápis.

1. Leia o disposto no artigo 306 do Código de Trânsito: Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Penas: detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor: O trecho sublinhado exemplifica:
A – ( ) Uma analogia in malam partem, vedada no Direito penal.
B – ( ) Uma interpretação analógica, contrária ao art. 1º. Do CP.
C – ( ) A utilização de costume como fonte da lei penal.
D – ( ) Uma afronta ao princípio do nom bis in idem.
E - ( ) NDA.

2. Transtornado pela suspeita de que sua esposa, Capitu, o traia com Escobar, Bento, em 25 de janeiro deste ano, deixa o gás do forno aberto, antes de sair para o trabalho. Eram, então, 23 horas. Arrependido, Bento volta à sua casa cinco horas depois, quando Capitu já estava inconsciente. Leva-a as pressas ao hospital, mas, tendo que aguardar uma demorada fila de emergências no lotado hospital, Capitu morre, em 26/01.
A - ( ) O homicídio contra Capitu ocorreu em 25/01, de acordo com a Teoria da Anterioridade.
B – ( ) O homicídio contra Capitu ocorreu tanto em 25 quanto em 26 de janeiro, pela Teoria da Ubiquidade.
C – ( ) Bento responderá por tentativa de homicídio, beneficiando-se do artigo 15 do CP.
D – ( ) Bento responderá por tentativa de homicídio, beneficiando-se do disposto no art. 13, § 1º. Do CP.
E – ( ) NDA.

3. Por mero espírito provocativo, Darlene começa a xingar Paulão. Este então avança sobre o pacífico namorado dela, Cássio, com intenção de matá-lo. Cássio, solicita socorro, mas Darlene, para evitar mais envolvimento no caso, foge, sem ajudar o rapaz ou chamar a polícia. O namorado é, então, morto por Paulão. Darlene deve, em tese, responder:
A – ( ) Por um crime comissivo por ação.
B – ( ) Pelo crime do artigo 135.
C – ( ) Por negligência.
D – ( ) Pela morte de Cássio, em conjunto com Paulão.
E - ( ) NDA.

4. Fere, em tese, o princípio da legalidade:
A – ( ) A criação de leis penais por analogia.
B – ( ) A criação de leis penais por medida provisória.
C – ( ) A criação de leis penais pelo costume.
D – ( )A criação de leis penais sem respeito ao princípio da taxatividade
E - ( ) Todas as alternativas anteriores.

5. Máximus / I. acorda com a idéia de matar, com veneno, sua esposa, Lívia./ II. Conta tal idéia a seu amigo./ III. Depois disso, vai até a agropecuária e adquire um veneno para ratos./ IV. Chega a casa e, seguindo as instruções do rótulo, dissolve o veneno em água./ O amigo de Máximus adverte Lívia. Esta, então, vai tirar satisfação com o marido que, desesperado, /V. avança com uma faca sobre ela, só não a matando desse modo, porque o amigo interveio a tempo/. Há crime nas afirmações:
A – ( )III, IV e V.
B – ( ) II, III e IV e V.
C – ( ) I, II e V.
D – ( ) Apenas no V.
E – ( ) Em todas as afirmações.

6. Roxin, cidadão alemão, mata Eugênio, cidadão argentino, num avião comercial brasileiro, que sobrevoava o alto-mar. Seguindo a aeronave diretamente ao Brasil, Roxin:
A – ( ) deverá responder pelo crime no Brasil, com base no artigo 7º. do CP.;
B - ( ) deverá responder pelo crime no Brasil, com base no art. 5º. do CP;
C– ( ) Não poderá responder pelo crime no Brasil; D – ( ) Não poderá, em tese, ser extraditado para outro país.

7.Sabrina, brasileira, em São Paulo, atropela dolosamente o embaixador dos EUA no Brasil, pois queria matá-lo. Levado as pressas ao hospital, o embaixador só não foi salvo da morte porque Xenófobo de Souza, o médico de plantão, retardou dolosamente o atendimento, pois sabia que isso seria necessário e suficiente para que o embaixador morresse. Com base no caso, responda: Sabrina deverá ser processada no Brasil? Por homicídio tentado? Por homicídio consumado? Por lesões corporais? Fundamente com base em uma das teorias da causalidade (resposta sem fundamentação ou fundamentação inadequada não resultarão em pontuação alguma).

Exercícios para Direito Penal 1

2009-03-21T19:10:00.000-03:00

Com base nos primeiros 14 artigos do Código Penal, responda o que segue:

1) A bordo de um avião comercial brasileiro, Mauro mata João, ambos brasileiros, no momento em que a aeronave sobrevoava o alto-mar. O avião segue seu curso, pousando em Londres. Aplica-se a lei brasileira ao caso? Fundamente.

2) Luís, brasileiro, atira na estudante americana Lynda, em Nova Iorque. Pode ser aplicada a lei penal brasileira a este caso? Fundamente.

3) Estava ancorado em águas chilenas o navio mercante brasileiro “Gaivotas”. Ali, Piero mata Juan, ambos argentinos. Pode ser aplicada a lei penal brasileira a este caso? Fundamente.

4) No dia 11 de janeiro de 2007, no navio mercante de bandeira norte-americana em alto-mar, o milionário iraniano Kalil Alef foi tomado como refém de uma extorsão mediante seqüestro, como forma de forçar a família da vítima a depositar 10 milhões de dólares numa conta fornecida pelos criminosos. No dia 4 de março do mesmo ano, o navio aproxima-se a 40 milhas náuticas da costa brasileira. Ficando sabendo do que ocorria no navio, a polícia brasileira adentra a embarcação e liberta a vítima, efetuando a prisão de seus captores. O advogado dos seqüestradores alega que: 1. O crime ocorreu em alto-mar; 2. O Brasil realizou a prisão fora de sua jurisdição; e 3. Por isso, a lei penal brasileira não se aplica ao caso.
Está correta a argumentação do advogado dos acusados? Fundamente.

5) A atriz Luciana K. praticou aborto nos EUA, em total conformidade com a lei vigente naquele país. Chegando ao Brasil, a promotoria denunciou Luciana por ter transgredido à norma assinalada pelo artigo 124 do Código Penal Brasileiro. Essa denúncia respeita as regras da extraterritorialidade da lei penal?

6) Um costume jurídico é capaz de, por si só, estabelecer uma conduta enquanto criminosa?

7) Por que a analogia in malam partem é vedada em Direito Penal?

8) Marcos, brasileiro nato, em Miami, despachou pelo correio, em 12 de fevereiro do ano corrente, uma garrafa de vinho envenenada à sua ex-namorada, em Florianópolis, acompanhada de um cartão em que pedia desculpas pelas lesões que “seu ciúme o haviam levado, no passado, a contra ela praticar”, e pedia que aceitasse a citada bebida como forma de reconciliação. O pai de Luciana tomou o vinho no dia 20 de fevereiro e morreu, pela ação do veneno, no dia 22 do mesmo mês. Com base neste caso responda:
1. em que data (ou datas) ocorreu (ou ocorreram) o crime?
2. em que local (locais) ocorreu o crime?
3. a lei penal brasileira pode ser aplicada a Marcos?
4. supondo que em13 de fevereiro, do mesmo ano, tivesse havido um aumento na pena de quem se utiliza do correio como meio de executar crimes, como o de Marcos. Aplicar-se-ia tal aumento ao caso?
5. supondo que em13 de fevereiro, do mesmo ano, tivesse havido uma redução na pena de quem se utiliza do correio como meio de executar crimes, como o de Marcos. Aplicar-se-ia tal redução ao caso?
6. supondo que Marcos seja condenado e cumpra 10 anos de prisão por tal crime nos EUA. E que fosse condenado a 11 anos de prisão no Brasil pelo mesmo fato. Quanto tempo poderia permanecer preso, por tal fato, no Brasil?
7. Supondo que Marcos tenha fugido dos EUA sem cumprir a pena que lhe foi imposta. Teria que cumpri-la no Brasil? Poderia ser mandado de volta para os EUA para cumprir a pena lá imposta? Teria que cumprir a pena brasileira?

9) Pablo começou a cumprir sua pena de 2 anos e 2 meses, às 18 horas do dia 25 de agosto de 2008, quando ele deverá ser posto em liberdade?

10) Pedro, 29 anos, diz com seriedade que pretende matar João. Este registra tal fato na delegacia local. Na outra semana, Pedro obtém regular porte de arma. Dois dias após, Pedro é abordado pela polícia por estar com seu carro parado, sem motivo razoável, a 50 metros da casa de João, e com uma arma registrada em seu nome no porta-luvas do carro. Esses fatos são suficientes para que se tome quais providências penais contra Pedro?

11) Consulte uma das bibliografias recomendadas e aponte pelo menos 3 princípios de Direito Penal.

Prova pericial

2009-03-17T11:06:00.000-03:00

O objeto da Criminologia

2009-02-15T20:01:00.003-03:00

É o crime o objeto de estudo da Criminologia?

Professor Sandro Sell

Um campo de saber precisa ter um objeto preciso de investigação. Por óbvio, o da Criminologia haveria de ser o crime. Mas neste caso o óbvio esbarra na dispersão semântica do conceito apontado. O que é crime para o Direito penal nem sempre é considerado crime pela sociedade e vice-versa. Caso a Criminologia adotasse, sem mais, o conceito criminal do Direito, a sociedade poderia acusá-la de não se importar com suas demandas, apegando-se ao formalismo jurídico e, com isso, deixando escapar a realidade. Ao revés, caso resolvesse tomar como objeto de investigação aquilo que a sociedade toma como sendo crime, o Direito poderia considerar a Criminologia inútil por não respeitar os limites legais das definições de condutas enquanto criminosas. Inútil esticar. O cobertor que representa o conceito de crime parece curto demais para dois repousantes tão espaçosos quanto o Direito e a sociedade.

Para os que defendem que a Criminologia é um saber auxiliar do Direito, seria razoável tomar o conceito jurídico de crime como objeto comum de estudo para as duas disciplinas. Assim como, no Direito civil, o acessório segue o principal, a definição criminológica de crime deveria se conformar em espelhar definição penal. E as pessoas comuns, antes de dizerem de uma conduta “Isto é um crime”, deveriam consultar o Código Penal, a fim de evitar impropriedades.

No entanto, para a decepção do ímpeto imperialista dos juristas, os demais saberes, via de regra, não se constituem para servir ao Direito; ao contrário, com muito mais freqüência é o Direito que exerce essa função de auxiliar. Afinal, o Direito regulamenta o jogo social, mas não é o próprio jogo. Pensar nas demais ciências enquanto meras auxiliares do Direito é tão esdrúxulo quanto pensar que os atletas de futebol treinam e jogam para auxiliar o juiz da partida. Portanto, a Criminologia não precisa submeter-se, tout court, ao Direito; devendo levar as questões jurídicas em consideração apenas à medida que essas sejam de interesse criminológico e não o inverso. No Direito penal, o crime é definido, geralmente, como uma conduta típica (ou seja, descrita em lei como passível de pena), antijurídica (isto é, não justificável pelas circunstâncias) e culpável (quando a pessoa que desrespeita a lei penal é imputável e tinha a possibilidade de agir de modo conforme a norma). Assim a conduta de matar alguém só é crime porque está prevista em lei como proibida (art. 121 do CP). Mas essa simples previsão não basta para afirmarmos, com certeza, que dada a situação em que A matou B essa morte foi criminosa. Ela pode ter sido plenamente justificada pelas circunstâncias, se constituindo em legítima defesa, por exemplo.

Além disso, para completarmos a investigação sobre a possível ocorrência de um crime, haveríamos de saber se aquele que matou era imputável (maior de 18 anos e com capacidade normal de discernimento e coisas do gênero). Só após tais análises, o operador jurídico poderá afirmar: “Sim, essa morte foi um crime”; antes, não. O crime em Direito não é, pois, um fato natural, algo que ocorre e pronto, saltando aos olhos do investigador. Não, em Direito o crime é o resultado de uma construção normativa: é crime o que o Direito diz que é crime e, apenas, na medida em que não crie exceções desclassificadoras de delito. O criterioso conceito jurídico de crime pode parecer decepcionante aos acusadores de plantão, mas constitui uma inafastável garantia aos cidadãos. Ele surgiu como um freio a uma eventual sanha persecutória do Estado que, na atualidade, monopoliza o direito social de punir violações legais. Com efeito, a partir da modernidade, sobretudo, dos indivíduos foi confiscada a possibilidade de se vingarem daqueles que os ofendem. Fazer justiça com as próprias mãos tornou-se crime. O Estado assumiu o que Max Weber chamou de monopólio da violência legítima: só ele pode aplicar penalidades aos criminosos. No entanto, para a tranqüilidade dos cidadãos, o Estado não é livre para aplicá-las como e quando quiser. Ao contrário, só poderá fazê-lo dentro de estritas regras de direito, cujo objetivo primeiro é evitar abusos e arbitrariedades. É por tal razão que a definição de alguém enquanto criminoso é precedida de tantas cautelas. Pela mesma razão, os Estados de direito repudiam a chamada analogia in malam partem, aquela em que se pune uma conduta não prevista em lei como crime por se assemelhar a uma outra efetivamente prevista. Como dizem os penalistas: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

O fato de o conceito jurídico de crime procurar corresponder a necessidades tanto da técnica jurídica quanto do Estado de direito, não significa que sua aplicação será técnica e precisa. Na prática há mais condutas criminosas do que o sistema penal possui possibilidade de combater. Assim, haverá uma seleção político-ideológica de certos crimes que a sociedade elege como merecedores de combate em detrimento de outros que parecem merecer tolerância. Como em geral os crimes tolerados são aqueles realizados por pessoas com mais recursos (crimes de sonegação fiscal, corrupção, peculato, banqueiros do jogo de bicho, agiotas) e os mais enfaticamente perseguidos são os realizados habitualmente por pessoas mais pobres (furtos, roubos, porte ilegal de armas), a impressão que dá é que os pobres delinqüem mais do que os não pobres. Mas isso resulta do fato de o sistema de persecução penal ser arbitrariamente seletivo: seu dever era perseguir tudo o que está definido como crime, mas como isso paralisaria a sociedade (com suas múltiplas criminalidades), escolhem-se os mais pobres para satisfazer o apetite do aparato de repressão penal. É por isso que os críticos do modelo vigente ironizam dizendo que para que uma conduta seja crime em Direito, ela há de ser não apenas típica, antijurídica e culpável, mas, sobretudo, cometida por uma pessoa de baixa renda. As estatísticas sobre a pobreza dos encarcerados, lamentavelmente, reforçam a visão desses críticos.

Pensemos num indivíduo jovem, pobre e negro – o estereótipo social do criminoso – que entra numa loja de um shopping e furta um chocolate, cujo valor é de um real. Com a ajuda da zelosa sociedade de bem, ele será detido, mostrado à imprensa e entregue ao sistema penal, no qual será tratado com desprezo e arrogância. Quem manda ser bandido! Mas naquele mesmo dia, como em muitos e muitos outros, o bom pai de família, proprietário da loja furtada, deixou de recolher o imposto devido, por achar que já pagava demais. A cada 100 reais de venda não declarada, ele embolsava em torno de 20 reais de dinheiro público. No dia que o bandido lhe furtou o chocolate, ele havia deixado de declarar a venda de pelo menos dois mil reais. Com isso ele se apropriou, criminosamente, de 400 reais de dinheiro público. Haverá imprensa a mostrar-lhe a cara envergonhada? Haverá policiais e algemas em seu estabelecimento? Haverá promotor a discursar ferozmente contra ele? Provavelmente estarão muito ocupados com o garoto do chocolate para darem atenção a esses crimes irrisórios.Suponhamos mais. Um aluno de Direito que surpreende um pivete tentando furtar o CD player de seu automóvel. A polícia chega e apreende o garoto. No carro do estudante, dezenas de CDs pirateados – ou seja, uma série de crimes! - que, somado o que deixou de pagar de direitos autorais, superariam o próprio valor do aparelho cujo furto foi tentado. Por que esse estudante não teme que o policial queira lhe incriminar por estar negociando mercadoria ilícita? Porque ele sabe que o sistema, não podendo perseguir todos os crimes, perseguirá preferencialmente o crime que é cometido pelos mais pobres. Por que tal preferência? Porque os mais pobres não reclamam de abuso de autoridade, não são acompanhados de advogados e seus estratagemas emperrantes da investigação policial. E porque prender os mais pobres dá a impressão de “missão cumprida”, enquanto que prender os mais ricos, além de ser um risco à carreira, pode parecer um sintoma de inveja. In dúbio contra mísero. Mas há mais. Dirão alguns que piratear CDs é muito diferente de furtar chocolates. Nem tudo que é crime para a lei é crime para a sociedade. Não fornecer a nota fiscal devida, fotocopiar grande parte das obras de autores em “xerox” de universidades, baixar clandestinamente músicas da internet, apostar no “jogo do bicho”, entre outras condutas, são criminosas para o Estado, mas, em geral, bem aceitas pela sociedade. Ao revés, a prostituição e o incesto são condutas freqüentemente repudiadas pela sociedade, sem que sejam crimes em sentido jurídico.

Essa dissonância entre o que a sociedade considera crime e o que o Direito assim classifica ajuda a explicar o caráter seletivo da persecução penal. O agente da lei quer ter seu trabalho reconhecido pela comunidade que o sustenta, então acaba por dar preferência persecutória, dentre os crimes em sentido jurídico, àqueles que são também crimes em sentido social. Em outras palavras, para ser combatida não basta que uma conduta seja criminosa, necessário que seja também uma transgressão aos valores sensíveis da sociedade.Talvez pudéssemos, então, trocar o conceito jurídico de crime pelo conceito sociológico de transgressão, enquanto objeto de estudo da Criminologia. Destarte, transgressões são as condutas cuja realização perturbam a consciência do homem médio, não diretamente envolvido com a questão, a ponto de este se sentir no direito de nelas intervir, aceitar ou mesmo reivindicar que intervenções punitivas sejam feitas. Assim, mesmo que o adultério no Brasil tenha perdido a sua classificação de conduta criminosa para o Direito, ele continua sendo dito como transgressivo em determinadas localidades do Brasil, a ponto, inclusive, de se constituir em motivo absolutório de certos assassinos de esposas adúlteras. Ao contrário, a prática do jogo do bicho, embora ato contravencional para o Direito, é tida como não transgressiva. Isso significa que as pessoas típicas de nossa sociedade não se sentem autorizadas a agredirem aqueles que jogam no bicho. Crime ou transgressão, qual o objeto da Criminologia? Pelos exemplos acima, já deve ter ficado claro que qualquer um deles, isoladamente, não permite o estudo da totalidade das condutas que se poderia esperar de uma ciência como a Criminologia. Deixar de estudar certos crimes juridicamente definidos pela razão de não possuírem importância social seria um atentado ao próprio nome deste campo de saber. Mas deixar de estudar determinadas práticas repudiadas pela sociedade, enquanto transgressivas, porque o Direito lhes nega a condição de criminosas, é igualmente deixar de se ocupar com fatos que parecem intimamente de sua competência. A solução seria ter como objeto da Criminologia tanto um como o outro. Assim, definiremos o seu objeto estudo da seguinte forma:

A Criminologia estuda os crimes e as transgressões, na forma como são definidos e utilizados pela sociedade, seus fatores de geração e controle, bem como seu potencial de interferir no destino de seus praticantes (criminosos, transgressores), de seus controladores (agências de controle policial-penal e agências morais) e a vinculação de tais fenômenos com o modelo de sociedade.

Quanto mais houver congruência entre o conceito de crime e o conceito de transgressão em uma dada sociedade, mas legítimo será seu sistema de punição criminal, assim como haverá alta taxa de legalidade em sua aplicação. Legalidade diz respeito à compatibilidade entre a lei e a punição; enquanto legitimidade associa-se à aceitação popular da punição empregada. Quando o Estado pune banqueiros do jogo do bicho, por exemplo, muitas pessoas alegam que isso é bobagem, que tal ação em nada melhorará a sociedade. Já quando o Estado pune um estupro contra criança, haverá uma sensação coletiva de que justiça foi feita. Embora as duas punições tenham sido legais, só a segunda foi legítima.

Para melhor visualizar:

Se uma conduta é definida como criminosa e transgressiva, a punição criminal a ela será tida como legal e legítima. Exemplo: punir assaltantes violentos.

Se uma conduta é definida como criminosa, mas não transgressiva, a punição penal a ela será tida como legal, mas não legítima. Exemplo: punir jovens por copiarem ilegalmente filmes na internet.

Se uma conduta é definida como transgressiva, mas não criminosa, a punição penal a ela será ilegal, mas não ilegítima. Exemplo: punir a prostituição.

Se uma conduta não é definida nem como criminosa, nem como transgressiva, a punição penal a ela será ilegal e ilegítima. Ex. punir uma mulher por estar na praia de biquíne

Um fato comum entre o crime e a transgressão, como objeto da Criminologia, é que ambos não existem enquanto realidades independentes. Para ser crime, algo há de contrariar a lei; para ser transgressão, há de contrariar a sociedade. São, então, o Direito e a sociedade que definem as condutas que são objeto da Criminologia. Não existem condutas criminosas ou transgressivas naturais.

Poderíamos parafrasear o brocardo latino dizendo: não há crime sem lei anterior que o defina, nem transgressão sem prévia definição social. Portanto, o objeto de estudo da Criminologia variará não apenas com a mudança nas leis, como com a mudança nos costumes sociais.

Exercícios:

1. Por que o conceito de crime não consegue abarcar a totalidade do objeto de estudo da Criminologia?

2. O conceito jurídico de crime é bastante complexo. A que funções poderiam corresponder tal complexidade?

3. O que significa dizer que o Estado detém o monopólio da violência legítima?

4. Por que se diz que o sistema penal é bastante seletivo? Como diante dessa seletividade explicar o brocardo dura lex sed lex?

5. Quais as diferenças entre crime e transgressão?

6. Toda punição estatal de um crime efetivamente verificado é legítima? Explique.

7. Leia o artigo 229 do Código Penal Brasileiro: “Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.” O trecho "destinado a encontros para fins libidinosos" parece adequar-se perfeitamente a definição de motel. Por que, então, motéis, nesta acepção são tolerados?

8. Por que não existe crime natural?

Militares torturadores: beneficiados pela prescrição?

2008-11-13T08:27:00.004-02:00

Punição já aos torturadores, cobram maiores constitucionalistas do País

Fonte: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=15155

Natal (RN), 12/11/2008 - Os quatro maiores constitucionalistas brasileiros - Celso Antonio Bandeira de Mello, Fábio Konder Comparato, José Afonso da Silva e Paulo Bonavides - sustentaram hoje (12) de forma unânime que não há prescrição para os crimes de tortura cometidos no Brasil durante a ditadura militar (1964-85), respaldando a ação neste sentido ajuizada pelo presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Britto, no Supremo Tribunal Federal. Os juristas, que participam da XX Conferência Nacional dos Advogados, endossaram a Ação de Descumprimento por Preceito Fundamental (ADPF n° 153) da OAB que pede a punição do crime dos torturadores, destacando dois motivos: tortura não é crime político e ninguém pode se auto-anistiar.
Os quatro constitucionalistas reunidos em Natal mandaram também um duro recado ao presidente Luiz Inácio Lula da Silva: se a punição para aqueles crimes não for aprovada em seu governo, com apoio da OAB eles recorrerão à Corte Interamericana de Direitos Humanos, que já tem precedentes aprovados nesse campo, para fazer valer no Brasil o princípio de que o crime de tortura é de lesa-humanidade e, portanto, imprescritível.
A seguir, a íntegra das manifestações dos constitucionalistas:

Celso Antonio Bandeira de Mello: O Brasil não entrará no conserto dos países civilizados de verdade, se ele não responsabilizar os torturadores. Não há prescrição nenhuma para crime de lesa-humanidade. O que houve foi prescrição para crimes políticos. A tortura é um ato monstruoso. A imagem que eu faço mentalmente é que o torturador é um demônio disfarçado de ser humano. Temos que duramente responsabilizar essas pessoas que torturaram e mataram porque só assim a sociedade brasileira vai se convencer de que atos dessa indignidade não podem ser reproduzidos nunca mais. Se eles ficam impunes, podemos conviver com o inimigo sem saber. Esse homem se senta ao nosso lado, fala conosco, apertamos-lhes a mão e, na verdade, ele é um monstro, uma fera. Não. Não há prescrição para crimes de lesa-humanidade. O Brasil é signatário de convenções que não admitiriam, em nenhuma hipótese, uma prescrição dessa ordem. Há dois motivos pelos quais não podemos aceitar a idéia de prescrição. Um deles, o mais óbvio, é o fato de que tortura não é crime político. O segundo motivo é que ninguém pode se auto-perdoar. Aquilo foi feito em um momento em que, se houvesse por ventura o perdão ao torturador, aquilo era um ambiente de coação. Portanto, não podemos aceitar isso de jeito algum. Entendo que a OAB agiu brilhantemente e interpretou o sentimento de todo o povo brasileiro e, sobretudo, o sentimento do meio jurídico. Nós não podemos, de maneira nenhuma, confundir um ato de insurgência e de defesa do País contra a tirania com uma tortura. São coisas qualitativamente distintas. Não há possibilidade de comparar. Não aceito, de nenhuma maneira essa posição. Cada um tem direito de emitir o seu posicionamento porque nós vivemos em uma democracia. Ele emitiu o dele, mas eu não concordo, de nenhuma maneira, com esse ponto de vista e também não concordo com a posição da AGU. É preciso que a AGU reveja a sua posição, pois ela não se coaduna com o Estado Democrático de Direito.

Fábio Konder Comparato: Acordamos tarde para o problema da Lei de Anistia e o que se quer, agora, é que a mais alta Corte do país julgue definitivamente se aqueles que cometeram atos abomináveis de assassinato, tortura e estupro contra presos políticos podem continuar no anonimato e se eles se beneficiaram de uma anistia que, pela própria estrutura da lei, não podia beneficiá-los. Se o STF entender que a Lei de Anistia abrangeu também os criminosos, militares e policiais, iremos recorrer à Corte Interamericana de Direitos Humanos para denunciar o Estado brasileiro. Considero lamentáveis as posições adotadas pela Advocacia-Geral da União e pelo ministro da Defesa e ex-presidente do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim. Espero que isso não influencie a Suprema Corte.

José Afonso da Silva: Acho que esses crimes devem sempre ser punidos. Eu , quando fui assessor da Assembléia Constituinte (1987-88), não fui a favor de crimes imprescritíveis. O que é preciso é puni-los. A prescrição pressupõe a inércia do poder público. O poder público é que tem que perseguir o criminoso. E se ele não persegue, aí o crime fica imprescritível. O que temos então é que exigir do poder público que ele cumpra a sua função, para que não passe o tempo e não se chegue à prescrição. Mesmo nos crimes comuns as prescrições de dão em prazos longos, de 20 a 30 anos. Então, ainda há muito tempo para se promover a responsabilidade do criminoso. Ora, se o poder público fica inerte, aí fica cômodo.Acho que os que torturaram não foram punidos. Eles estão aí alegando que foram beneficiados pela lei da anistia. Eu tenho um texto publicado em que afirmo que não existe anistia para agentes públicos torturadores. Isso se chama na verdade auto-anistia do poder público, que resolve conferir a anistia aos seus próprios agentes que cometeram o crime. Há uma decisão famosa da Corte Interamericana sobre um também famoso caso acontecido no Peru, chamado caso Bairro Alto, em que os militares metralharam umas doze ou treze pessoas que estavam numa reunião, que os militares alegavam ser uma reunião subversiva. Aí, um promotor moveu uma ação competente contra eles. Mas o Fujimori, que era o presidente, um ditador, conseguiu rapidamente uma lei de anistia para os militares que mataram o grupo. A juíza teve que parar o processo. Houve recurso à Corte Interamericana de Direitos Humanos e ela decidiu que aquilo era auto-anistia e que isso não existe, é contrário aos direitos fundamentais do homem.

Paulo Bonavides: O crime de tortura é um dos mais hediondos que fere os direitos naturais da pessoa humana. Não há direito mais sagrado do que a integridade moral e a integridade física do homem em toda a dimensão do princípio superlativo, que é o da dignidade da pessoa humana. O direito à liberdade e à inteireza do ser humano é inviolável. É, logo, um crime imprescritível, pois ofende nas suas raízes o direito natural. Uma sociedade que não se fundamenta no direito natural não é uma sociedade constitucional do ponto de vista da materialidade dos valores éticos, que devem conduzir sempre essa conduta."

QUARTA-FASE - EXERCÍCIOS DE REVISÃO

2008-11-13T08:17:00.002-02:00

1. Qual a diferença entre agravantes e causas de especial aumento de pena?
2. A agravante de motivo pode ser utilizada em crimes culposos?
3. Adalberto, sem outras condenações, foi condenado a 24 anos pela prática de latrocínio. Cumpriu exatos 16 anos e fugiu. Pergunta-se: quando deveria (se é que deveria) ter-lhe sido concedido o livramento condicional? Quanto tempo o Estado tem para recapturá-lo antes que se dê a prescrição?
4. Miro, 38 anos, acusado de praticar o crime do 213, caput, foge logo depois de ter sido citado. A denúncia fora recebida em 30 de agosto de 2003 e o crime praticado em 30 de agosto de 1996. Em 30 de agosto de 2007, a sentença, que o condenou a 6 anos de prisão transitou em julgado. Em 30 de agosto de 2008 ele é finalmente encontrado pela polícia. Ainda é possível fazê-lo cumprir a pena? Justifique.
5. Lúcio, 20 anos, primário, foi condenado a 4 anos de prisão pelo crime do 157 caput, em data de 22 de abril de 2008 (data do trânsito em julgado). O delegado instaurou inquérito policial para apurar o fato 5 dias após ele ter ocorrido (I.P. aberto em 27 de abril de 2002). A denúncia fora recebida em 27 de novembro de 2002. Lúcio será beneficiado pela prescrição? Caso não, poderá receber sursis? Fundamente.

Desafio DID 31

2008-11-04T16:37:00.003-02:00

Alunos, da terceira fase, que não fizeram o exercício de hoje (e que não estavam em prova) podem trazer resolvido o seguinte exercício para a próxima aula:

O capitão Antônio, do Corpo de Bombeiros, no meio de uma operação de combate a incêndio recebe a solicitação do cabo Ernesto de que precisa se ausentar da tarefa, pois que recebera uma ligação de que seu filho Otávio, 8 anos, se machucara seriamente em casa, sem saber de mais detalhes. O cabo explica que seu filho fica sozinho, numa área isolada, com a irmã de 6 anos e que não consegue contato com a casa, temendo pelo pior caso não chegue rapidamente ao lar. O capitão responde que não, pois que Ernesto é o único do grupo de salvamento que tem experiência com o vazamento de gás da espécie que está provocando o incêndio. E determina que o cabo submeta-se ao seu dever e que resolva seus problemas pessoais depois. Mesmo assim Ernesto desobede ao capitão e corre para a casa.

Os resultados:
1) A espera de outro especialista na atividade de Ernesto retarda o salvamento em uma hora, causa considerada eficaz para que duas pessoas morressem intoxicadas.
2) O filho de Ernesto estava bem. A criança que se machucou seriamente foi um vizinho, que a pessoa que ligou para o cabo pensava ser Otávio. Ao saber disso, o cabo voltou ao trabalho, mas o incêndio já havia sido controlado.

As questões:
1) Essas mortes podem ser atribuídas à responsabilidade penal de Ernesto? Sob que fundamento?
2) Ele pode alegar excludentes de ilicitude ou de culpabilidade em sua defesa? Como?

Quem precisa de ética

2008-09-06T11:55:00.003-03:00

Ética pode ser considerada como uma forma de reflexão sobre o fato de que, vivendo em sociedade, as condutas de uns freqüentemente atingem, em suas conseqüências, a vida de outros. Em que medida é lícito que isso ocorra? Até que ponto a fumaça do meu cigarro, o papel pela janela do meu carro, minha falta de reflexão na hora do voto ou meu mau humor e preguiça durante o horário de expediente podem ser sofridos pelos outros? Eis a matéria, ao mesmo tempo trivial e profunda, de que se ocupa a ética.

Há quem diga que a ética torna-se necessária justamente naqueles casos em que o "meta-se com a sua vida" não funciona para resolver um problema de convivência. E temos que resolvê-lo juntos, de uma maneira que atenda da melhor maneira possível às expectativas de todos. Aí começa o debate ético. Debate ético? Sim, pois ética não é sinônimo de moral. Ética se discute; moral se cumpre. Com efeito, chamamos de moral a um determinado código fixo de conduta (como “moral cristã”, “moral espírita” ou “moral católica”). Moral é para obedecer porque ela supõe uma fonte suprema (em geral divina) de onde provêm suas normas. Ética, ao contrário é o resultado de uma reflexão assumidamente humana. Pode-se dizer mesmo que ética é o bom senso aplicado à necessidade de vivermos bem com nossos semelhantes. E não há regras fixas para o bom senso, já que ele é o ato da inteligência flexível, que se liberta de idéias preconcebidas, em busca da melhor solução ao caso em questão.

O primeiro passo para se entender a ética é desfazermos alguns preconceitos que cercam essa forma de reflexão. Os mais comuns estão abaixo listados.

1. Ética não se aprende; ética se traz do berço. Errado. Os estudos têm mostrado que é possível desenvolver o "raciocínio ético" das pessoas ao longo de toda a vida. Uma das principais características humanas é o fato de que as pessoas podem constantemente se reinventar, se aprimorar, aprender. Podemos entender por raciocínio ético uma tendência de, em nossas justificações de conduta, sermos capazes de autonomia (decidirmos por nós mesmos o que é correto ou não), universalidade (decidirmos levando em consideração os interesses de todos os envolvidos), reciprocidade (as regras que valem para nós devem valer para os outros e vice-versa) e razoabilidade (nossa justificação deve ser possível de justificação racional).

Assim, suponhamos que estejamos em dúvida se devemos ou não denunciar um colega que esteja envolvido em atividades ilícitas. Da lei, sabemos a resposta: devemos. Nesse caso, nossa omissão pode, inclusive, ser tida como criminosa. Mas, ainda assim, pensamos: “E se eu avisasse a ele que pare com tal atividade, sob pena de eu vir, aí sim, a denunciá-lo?” Não é isso que você próprio esperaria de um colega? Não é isso que significa “reciprocidade”? Mas então surge a questão da universalidade: “O que meu colega está fazendo não atinge apenas a mim próprio – seu colega – mas várias pessoas na sociedade, que esperam que eu aja como fiscal da lei e não como um parceiro de corporação”. O que aconteceria se, em sociedade, todos decidissem primeiro atender às regras de coleguismo e, somente depois, aos seus deveres legais e sociais? Isso seria razoável? Essa é a posição que você sustentaria num discurso de formatura? Veja que, ao final, a reflexão ética é complexa e lhe deixa com o ônus de decidir, por si mesmo, da melhor maneira possível.

Não há mágica, códigos ou tribunais que o livrarão do desconforto do remorso de ter agido de uma forma que, posteriormente, passou a julgar indigna. E uma forma indigna é, quase sempre, uma forma que precisa ser mantida em segredo, porque preferimos que os outros não a associem a nós próprios. Segredo – lembrava Kant – é algo perigoso, pois tem presunção de não ser ético. Quando nos envergonhamos de algo que fizemos é porque – provavelmente – desrespeitamos nossa própria noção de bom senso.

2. Ética é questão pessoal (subjetivismo). Errado. Se fosse cada um poderia chamar de ético o que bem lhe conviesse. Por exemplo, se alguém dissesse que o preconceito contra os negros na opinião dele é ético, então seria ético. Mas, na prática, a maioria de nós - se não todos - reconhece que perseguir ou desqualificar alguém pela cor de sua pele é errado. E todos nós se fôssemos perseguidos por qualquer característica física que nos seja peculiar, bradaríamos que se tratava de injustiça!, de que isso não é ético. Logo, todos reconhecemos que a ética é algo a mais do que simples questão pessoal.

3. Cumpre as regras éticas quem quiser. Cada um sabe de si (parasitismo moral). Isso pode acontecer. Mas, na prática, os que agem sem ética costumam se beneficiar do fato de que os demais agem eticamente para com eles. O mentiroso também precisa de informações de trânsito; o violento, que o perdoem e assim por diante. Quem deixa de cumprir regras éticas mas espera que os outros ajam eticamente para com ele chama-se "parasita do sistema moral". Exemplo disso é o do indivíduo que quer que os demais fiquem na fila (que cumpram regras) para que lhe seja mais fácil e vantajoso furá-la. Embora seja verdade que ainda não exista punição efetiva para o descumprimento de "regras éticas", ser considerado um "parasita moral" não deixa de ser um desestímulo. O problema é que muitas pessoas ainda tomam como "heróis" aqueles que na verdade parasitam a liberdade alheia. O "enrolão", o "malandrão" têm sido personagens admirados na cultura nacional, já que as pessoas, em geral, têm dificuldade de ver o prejuízo que eles lhes causam.

4. Eu não preciso discutir essas coisas (dogmatismo). Precisa sim. Pois diminuir as práticas opressivas as quais, às vezes sem o saber, nós reproduzimos é dever de todos. Tal negativa equivaleria a dizer: "Talvez esteja pisando no seu pé, mas não estou disposto a pensar nessas coisas." Há pouco mais de 100 anos, muitos tinham escravos e achavam que discutir se isso era justo ou não era uma questão chata e que não levava a nada... a menos que fossem escravos! Hoje contamos piadas de cunho racista. Será que elas não têm nada a ver? Anote: quase sempre quem está no lado confortável da vida ou das piadas acha que as discussões sobre quem está no outro lado são exageradas e neuróticas. Isso ocorre até que a gente mesmo esteja no lado desfavorável...
Outro fator que leva as pessoas a não quererem discutir questões morais é que muitos têm a idéia de que ter dúvida em questões morais é ser fraco de caráter. Deve-se ter opiniões sólidas, dizem. E assim grande parte das pessoas já têm conceitos formados e fechados sobre aborto, maioridade penal, eutanásia, educação moral dos filhos etc. Ainda que suas opiniões outra coisa não sejam - em muitos casos - do que preconceitos recolhidos do meio cultural no qual estão inseridas. Ética é o mundo da dúvida, por isso é o mundo da constante discussão, numa caminhada crescente contra a opressão. Revisar os nossos conceitos e nossas "certezas" faz parte de nosso dever para com a humanidade. Se forem sustentáveis nossas convicções, não há o que temer com a discussão; se forem frágeis, diante de qualquer análise ética, por que conservá-las? Ter firmeza nos pontos de vista que se defende é uma qualidade, mas nem sequer escutar os argumentos que contra nossos pontos de vista são emitidos, já é uma estupidez.

5. A gente sempre tem suas razões para agir da forma que se age. Encontrar razões que justifiquem posteriormente as condutas que praticamos ou deixamos de praticar é uma tarefa relativamente fácil. Tal é a estratégia do racionalizador. A racionalização ocorre quando se faz algo de moralidade duvidosa e depois, quando alguém nos pergunta "por quê?", inventamos uma história bonita para nos justificar. Por exemplo: um antigo funcionário de uma empresa quando recebe um novo ajudante pode - para se livrar do serviço que o aborrece - passar todo serviço difícil para o novo colega e ficar apenas com as tarefas mais fáceis. Quando perguntado por que agiu assim, ele poderá responder: "Isso será bom para que ele pegue experiência". Da mesma forma muitos empregadores possuíam lojas de secos e molhados nas quais os seus funcionários poderiam comprar "fiado" aquilo de que necessitavam. Sempre por um preço tão elevado que, ao final do mês, o funcionário não recebia salário e ainda estava devendo para o patrão. Quando tal prática era questionada, esses empregadores (cada vez mais ricos) respondiam: "Aqui pelo menos eles não compram cachaça, mas apenas comidas para as suas famílias".

6. O que adianta pensar em ética se os outros não pensam. Já discutimos que não só existem os que pensam e agem eticamente, como que aqueles que assim não o fazem dependem daqueles que têm essas preocupações para se darem bem (parasitismo moral). Mas vejamos. Primeiramente, "nós somos os outros dos outros". Se ninguém pensar em ética, a vida de todos será cada vez pior. Pense um pouco, você já soube de vários casos de pessoas que acharam carteiras com dinheiro e documentos de outros e as devolveram. Isso prova que muitos agem e pensam eticamente. Mas há muitos que ficariam com a carteira e jogariam os documentos no lixo. Tudo bem, isso ocorre. Mas em qual grupo queremos nos filiar? A quem nós queremos com nossas ações incentivar? O primeiro ou o segundo grupo?

7. No mercado não há lugar para pessoas ou empresas éticas. Errado. O mercado atende a clientes (que são pessoas) e pessoas gostam de ser tratadas eticamente. Estudos têm demonstrado que empresas éticas dão, à longo prazo, um retorno bem maior aos seus acionistas. Pois têm menos abalo à imagem (e a imagem hoje em dia costuma ser mais "cara" do que o patrimônio material da empresa!); mantêm sua clientela; possuem menos problemas com a justiça (menos indenizações) e não se metem em parcerias duvidosas etc.

8. Ética é algo relacionado à religião. Errado. A ética trata da melhor forma de viver bem entre outras pessoas. Não precisa invocar a idéia de Deus, ou recorrer a ameaças de fogo eterno para mostrar racionalmente que vale a pena viver em harmonia com os demais. Muito ao contrário, toda justificativa ética, ao menos as que nos interessam aqui, deve ser capaz de oferecer argumentos de convencimento também para o descrente.

9. Ética é algo ligado à sexualidade. Errado. Alguém pode evidentemente comportar-se imoralmente no sexo (abusando dos demais, utilizando-se de mentira, fraude violência, aproveitando-se de crianças etc.). Mas não é o sexo em si que é imoral. Imoral são alguns usos que dele se podem fazer. Nossa sociedade tem uma fixação tão grande em sexo, que o teme a ponto de considerá-lo na fronteira da imoralidade. Os "moralistas de plantão" estarão sempre policiando o prazer alheio, e por isso mesmo não terão tempo para se preocupar com questões morais de fato sérias. Os moralistas são freqüentemente aqueles que se assustam (com certo fricote) diante de um corpo nu (na televisão - que eles mesmos ligaram!), mas que acham que a fome e a miséria é um problema sem solução, e que, ademais, não lhes diz respeito.

10. A ética é relativa. Se entendermos por relatividade em ética o fato de cada cultura ter seus próprios modos de justificação moral, isso é válido. Mas quando com isso queremos dizer que tais diferenças tornam impossível chegarmos a qualquer acordo universal sobre o que é certo ou é errado, isso já se torna bastante questionável. Umberto Eco, por exemplo, nos diz que, apesar de toda e qualquer diferença que as culturas possam apresentar (em seus pensamentos, hábitos e costumes), há traços que são universais: todos os seres-humanos (independentemente de a que cultura pertencem) sabem o que é ter um corpo, que esse corpo tem desejos (que não querem ser contrariados), - como comer, beber, dormir etc. Igualmente, todos sabem o que significa dor (e normalmente queremos que ela fique afastada de nós), de forma que temos "noções universais acerca do constrangimento". Essas noções universais nos dariam a base para uma ética igualmente universal.
O difícil, ao julgarmos moralmente as práticas culturais de outros grupos, é entender o contexto em que elas se desenrolam. Por isso uma regra de prudência é, ao invés de ficarmos a condenar as práticas morais das outras culturas, devemos ficar atentos para o reclame dos próprios "oprimidos" dessas sociedades. Por exemplo, a prática de asilo político aqueles que por razões de natureza religiosa, política, racial etc. estão sendo perseguidos em seus países tem apresentado resultados muito mais benéficos do que a prática das invasões "humanitárias" para libertar aqueles que, por vezes, nem desejavam ser libertados.
O relativismo se torna igualmente um problema quando ele é usado como uma desculpa para não discutirmos questões éticas. "Ah, isso é relativo!". Nesse caso o relativismo presta um desserviço a Ética. Já que a ética depende da discussão constante, abrangente e responsável.

Bibliografia

APEL, Karl-Otto. A ética do discurso em face do desafio da filosofia da libertação latino-americana. In: SIDEKUM, A (org.). Ética do discurso e filosofia da libertação: modelos complementares. São Leopoldo: UNISINOS, 1994.
ECO, Umberto. Cinco escritos morais. Rio de Janeiro: Record, 1998.
SAVATER, Fernando. Ética para o meu filho. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
SINGER, Peter. Ética prática. São Paulo: Martins Fontes, 1994.
SINGER, Peter. A Companion to Ethics. Balckwell Companion to Philosophy. Oxford: Blackwell Publications, 1995.
WESTON, Anthony. A pratical componion to ethics. Oxford: Oxford University Press, 1997.
WHITE, Stephen K. Razão, Justiça e Modernidade: a obra recente de Jürgen Habermas. São Paulo: Ícone, 1995.
WILLIANS, Bernard. Morality: an introduction to ethics. Cambridge University Press, 1993.

Tudo tem limite!

2008-08-30T22:58:00.002-03:00

Jesus nas salas de audiência

2008-08-04T17:00:00.000-03:00

O costume de pôr imagens cristãs nas salas de audiência judiciais teve inicio na Idade Média, inspirada na antiga constituição justiniana, do ano de 524, que salientava a necessidade de que nelas houvesse sempre uma imagem do Nosso Senhor Jesus Cristo.

Na França, isso se traduziu na utilização do crucifixo afixado à parede, como forma de lembrar que havia uma continuidade entre a justiça dos homens e a justiça divina. Para a ala cética dos juristas franceses, tal imagem servia a propósitos mais práticos, como o da legitimação religiosa do juramento processual, de dizer a verdade e nada além dela.

Já na Alemanha, não é o crucifixo, mas a imagem do Cristo no Apocalipse (como a do quadro de Miguel Angelo, acima) que se afixavam as paredes dos tribunais, como lembrança de que a justiça seria feita, nem que fosse ao final dos tempos.

Hoje, muitos questionam a manutenção de tais símbolos (em particular os crucifixos nas salas de audiência), por sua incompatibilidade com a pluralidade religiosa vigente em paises como o Brasil. Se não há uma religião oficial, não podemos atribuir lugar de destaque, em repartições publicas, a símbolos de uma religião particular, ainda que seja a da maioria, - pois a Constituição deve, sobretudo, proteger as minorias (por sua evidente fragilidade) contra as decisões invasivas da maioria sobre direitos e liberdades assegurados.

Numa versão conciliadora, há os que salientam que mais do que um símbolo religioso, o crucifixo é uma advertência contra os erros possíveis num julgamento. Se Jesus que era inocente acabou condenado à morte, devem o juiz e os jurados ser cautelosos para que não se repita o histórico e vergonhoso erro de há dois mil anos. A imagem de Cristo sacrificado na cruz estaria em destaque, então, não para divinizar a justiça humana, mas para assinalar o que nela deve ser evitado.

Embora reconhecendo o valor dos símbolos para a crença nas instituições sociais, a utilização de imagens religiosas como legitimadoras de práticas judiciais pode levar a falsa crença de que uma decisão do Poder Judiciário pode se justificar por motivos místicos, religiosos ou sobrenaturais. Mais grave ainda: pode levar à crença de que um eventual erro de julgamento seria mais tarde reparado pela Justiça Divina, e que, assim, tudo estaria (da condenação do inocente à absolvição do culpado), em última instancia, nos planos de Deus.

Num judiciário republicano, os julgadores têm o dever de assumir ética e solitariamente todas as conseqüências das decisões que tomam, assim como seus efeitos colaterais previsíveis. Nada mais deplorável que a figura daquele que decide por seus caprichos, racionaliza com uma lei conveniente, e depois vai à Igreja tentar livrar sua alminha do inferno em que vive metendo os outros.

Sandro Cesar Sell
Para saber mais:

TEDESCO, Ignácio F. El acusado em el ritual judicial. Buenos Aires: Del Puerto, 2007. (colección Tesis Doctoral).

Plano de ensino Direito Penal 1

2008-08-04T16:40:00.005-03:00

Plano de ensino: Direito Penal 1 (resumo não-oficial)

I - IDENTIFICAÇÃO DA OFERTA DA DISCIPLINA
Disciplina Direito Penal I
Professor Sandro César Sell
Ano 2008
Semestre Segundo
Turma DID 31; aulas segundas e terças, às 8 horas da manhã.

II – EMENTA
Introdução - A Norma Penal - Aplicação da Lei Penal - Do Crime – Da Ação – Da Tipicidade - Da

Tentativa - Da Antijuricidade - Da Culpabilidade - Do Concurso de Pessoas.
(EM TERMOS LEGISLATIVOS, SERÃO ESTUDADOS PRIORIATARIAMENTE OS ARTIGOS 1 AO 32 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, - que o aluno deve ter sempre à mão).

III – OBJETIVOS
Geral
A disciplina destina-se ao estudo da Dogmática Jurídico-penal brasileira
Específicos
A) Estudar os conteúdos das cinco (5) unidades didáticas que compõem o programa da disciplina, ou seja, a Propedêutica do Direito Penal, Noções sobre o Direito Penal Constitucional, o Escorço histórico do Direito Penal, a Teoria da Norma Penal e a Teoria Geral do Delito.
B) Constituindo o Direito Penal um dos instrumentos do controle formal do sistema social, o enfoque principal será o do discurso que construiu o saber penal tradicional acrescido do enfoque crítico a respeito desse saber.

IV – BIBLIOGRAFIA
Básica
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. LumenJuris: 2006.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Várias editoras.
MOSIMANN, João Carlos. Tragédia e mistério na Villa Renaux. Florianópolis: Liv. Catarinense, 2006.

Complementar
BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos. Parte geral. Florianópolis: Terceiro Milênio, 1998, 286p.
BITTENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol.1. 10ºed. São Paulo: Saraiva, 2006.
CALDEIRA BASTOS, João José. Curso crítico de Direito penal. Florianópolis: Conceito, 2008.
LEAL, João José. Curso de direito penal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris; Blumenau: Editora da Furb, 1991, 576p.
STRATENWERTH, Gunter. Disvalor de acción y disvalor de resultado en el Derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2006.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique.
Manual de direito penal brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.
WELZEL, Hans. Direito Penal. Trad. Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003.

V – AVALIAÇÃO

Instrumentos de avaliação

Avaliação dos alunos matriculados na disciplina é realizada mediante os seguintes instrumentos:
1º AVALIAÇÃO: prova escrita
2º AVALIAÇÃO: prova escrita, incluindo também o livro Dos delitos e das penas.
3º AVALIAÇÃO: prova escrita, incluindo o livro Tragédia e mistério na villa Reanaux.
AS PROVAS SERÃO CUMULATIVAS, COM CONSULTA AO CÓDIGO PENAL "SECO" REQUERIDA.

OBS. Faltar à aula não é mérito ou desculpa, mas FALTA, portanto não pode o aluno alegar sua falta para excusar-se de atividade determinada em aula, ou em parte de aula, à qual ele não se fazia presente. Cabe-lhe, neste caso, o dever de se informar com os colegas comparecentes.

Plano de Ensino Direito Penal 2 2008-2

2008-08-04T16:29:00.006-03:00

PROGRAMA DE ENSINO (RESUMO NÃO-OFICIAL)

I - IDENTIFICAÇÃO DA DISCIPLINA
Nome
Direito Penal II
N° horas-aula
72h/a

II – EMENTA
Das Penas: espécies, cominação, aplicação, suspensão condicional, livramento condicional, efeitos da condenação, reabilitação. Das Medidas de Segurança. Da Ação Penal. Da Extinção de punibilidade.

III – OBJETIVOS
Geral
Promover o conhecimento dogmático da parte geral do Direito Penal, referente às teorias da pena, suas espécies e aplicação, articulando-o às perspectivas de política criminal correspondentes. De modo que os alunos, se possível, atinjam o amadurecimento da operacionalização técnica do Direito Penal a partir das escolhas político-criminais próprias.
Específicos
(1) Apresentar as teorias da pena articuladas às políticas criminais correspondentes; (2) Apresentar as espécies de pena e a técnica de aplicação; (3) Possibilitar que os alunos estejam capacitados a compreender o processo de aplicação das penas, dominando o aparato técnico-dogmático e político-criminal.

IV - COMPETÊNCIAS E HABILIDADES
- leitura, compreensão e elaboração de textos, atos e documentos jurídicos ou normativos, com a devida utilização das normas técnico-jurídicas;
- interpretação e aplicação do Direito;
- pesquisa e utilização da legislação, da jurisprudência, da doutrina e de outras fontes do Direito;
- utilização de raciocínio jurídico, de argumentação, de persuasão e de reflexão crítica.

V – RELAÇÕES INTERDISCIPLINARES
Relação horizontal: Direitos Humanos, Direito Processual Penal, Direito Constitucional, Criminologia, Sociologia, História do Pensamento Jurídico, Filosofia do Direito.
Relação vertical: Direito Administrativo, Direito do Trabalho, Direito Internacional, Direito Ambiental.

VI – CONTEÚDO

UNIDADE I

Teoria da pena
Espécies. Fundamentos, fins e conceito da pena. Princípios constitucionais de aplicação das penas. Classificação das penas. Penas Privativas de liberdade e restritivas de direito. Pena de multa. Regimes. Detração Penal. Medidas de Segurança.

UNIDADE II
Aplicação da pena privativa de liberdade e restritiva de direito.
Técnica de fixação da sanção penal. Circunstâncias judiciais. Conceito e classificação. Circunstâncias legais. Agravantes e atenuantes. Etapas da fixação da pena (sistema bifásico e trifásico). Aplicação da pena restritiva de direitos.

UNIDADE III
Sursis e livramento condicional
Sursis e livramento condicional. Conceito. Fundamentos. Natureza Jurídica. Modalidades. Requisitos. Condições. Revogação e prorrogação.

UNIDADE IV
Concurso de crimes
Conceito. Posição (teoria do crime / teoria da pena). Sistemas de aplicação de pena. Prescrição. Espécies de concurso. Concurso material. Concurso formal. Crime continuado.

UNIDADE V
Efeitos da condenação
Efeitos genéricos e específicos. Efeitos penais da condenação. Efeitos extrapenais da condenação. Espécies.

UNIDADE VI
Ação Penal
Conceito. Classificação. Ação penal pública. Ação penal privada. Ação penal no crime complexo.

UNIDADE VII
Extinção da punibilidade
Conceito. Momento da ocorrência e efeitos da sua extinção. Comunicabilidade de causas extintivas. Morte do agente. Anistia, graça e indulto. Abolitio criminis. Decadência. Perempção. Renúncia ao direito de queixa e perdão aceito. Retração. Algumas características da Lei de Execuções Penais.

UNIDADE VIII
Prescrição.
Conceito. Fundamentos. Natureza Jurídica. Prescrição e pretensão punitiva. Prescrição e pretensão executória. Causas suspensivas e interruptivas.

VII – AVALIAÇÃO
Instrumentos de avaliação
Avaliação dos alunos matriculados na disciplina é realizada mediante os seguintes instrumentos:
1º AVALIAÇÃO: prova escrita
2º AVALIAÇÀO: Trabalho escrito com apresentação oral.
3º AVALIAÇÃO: prova escrita, incluindo a leitura do livro:

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1988.
AS AVALIAÇÕES SERÃO CUMULATIVAS

VIII – BIBLIOGRAFIA

Básica
NUCCI, Guilherme.de Souza. Individualização da pena. São Paulo: RT, 2007.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1988.
Complementar
AZEVEDO, David Teixeira de. Dosimetria da pena: causas de aumento e de diminuição. São Paulo: Malheiros Ed., 1998.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 01. 10d. São Paulo: Saraiva, 2006.
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.

O grande Zaffaroni e o professor Sandro Sell

2008-07-30T20:40:00.000-03:00

No congresso internacional de Criminologia, em Buenos Aires, 2007.

PENAL 2 - Exercícios

2008-07-27T16:39:00.000-03:00

Assinale a alternativa correta:
1. Para a progressão de regime do condenado é indispensável observar:
a) A gravidade do crime que o levou à condenação e seu mérito;
b) Se o condenado não é reincidente e se sua vida antes da prisão era adequada aos padrões morais vigentes;
c) Seu mérito, e o tempo já cumprido de pena no regime atual;
d) O tempo já cumprido de pena no regime atual e a gravidade do crime que o levou à condenação;
e) Se o condenado nunca passou pelo RDD e se sua vida antes da prisão era adequada aos padrões morais vigentes.

2. Sobre a remição, é correto afirmar:
a) Não se aplica ao regime fechado;
b) Não se aplica ao regime semi-aberto;
c) Se o preso optar por remir a pena não receberá remuneração pelo trabalho correspondente;
d) A jurisprudência tem admitido a remição pelo estudo;
e) NDA.

3. Eustáquio responde a dois processos em comarcas distintas, relacionados a crimes que teria cometido respectivamente em 2003 e 2004. Após ficar preso durante três meses pelo crime de 2004, Eustáquio é neste processo absolvido. Mas, pouco tempo depois, é condenado à pena restritiva de liberdade pelo delito cometido em 2003. Com base nisso, doutrina tem admitido que Eustáquio:
a) Poderia se beneficiar da detração dos três meses já cumpridos no outro processo, mas somente se fosse o inverso: a prisão indevida houvesse sido pelo crime de 2003 e a condenação à prisão pelo crime de 2004.
b) Poderá se beneficiar da detração dos três meses já cumpridos no processo relativo à acusação de 2004.
c) Não haveria benefício algum, pois a doutrina é unânime quanto à impossibilidade de haver detração entre processos penais relativos a crimes não correlacionados.
d) Poderá se beneficiar da remição dos três meses já cumpridos no processo relativo à acusação de 2004.
e) Para que haja a remição é necessário que a primeira prisão (a ser descontada na segunda) tenha sido arbitrária.

4. Luciano foi condenado a três anos de detenção. Trabalhou noventa dias durante a execução. Quantos dias abaterá de sua pena?
a) Quarenta e cinco;
b) Trinta;
c) Noventa;
d) Zero.

Responda:
5. Quais as condições necessárias para que um preso seja transferido ao RDD? Esse regime é adequado à função de prevenção especial positiva da pena? Fundamente.
6. Como se dá a progressão de regime em se tratando de condenado por crime hediondo?
7. Alguém que foi inicialmente condenado à pena de detenção pode ir para o regime fechado? Fundamente.

LIVRO RECOMENDADO

2008-07-25T17:52:00.002-03:00

Prezados alunos, os livros básicos que recomendo são os seguintes:

Direito penal 1:
Juarez Crino dos Santos. Direito penal - parte geral. Curitiba: Lumenjuris, 2006.

Direito Penal 2:
O mesmo acima ou Luiz Regis Prado. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 1.(parte geral). Editora: RT, 2008.

Abraço, Prof. Sandro

O direito como modo de vida

2008-07-17T16:12:00.004-03:00

Quando um novo aluno chega ao mundo do Direito, costuma ficar impressionado com a multiplicidade dos temas abrangidos pelo saber jurídico: do cheque pré-datado, que ele emitiu ontem, aos dilemas da clonagem de seres humanos, narrados, quem sabe, no filme a que assistiu no último domingo. De repente, o "calouro" do Direito percebe que a partir de questões de seu interesse (como a segurança de seu carro no estacionamento da faculdade) ou de sua curiosidade (como uma possível obrigatoriedade da presença de alunos negros em sua turma), o mundo jurídico, que recém lhe abriu às portas, vai formando um cotidiano de polêmica conseqüente.

Se estiver atento, o novel acadêmico cedo notará que, para ser membro legítimo da comunidade jurídica, terá de se disciplinar na capacidade de oferecer justificativas para as suas tomadas de posição. Inicia-se, então, o longo caminho do rompimento com o discurso leviano ("eu acho") ou autoritário ("é assim!"), que autorizam o indivíduo a dizer simplesmente qual a sua posição, sem a necessidade de demonstrar sua compatibilidade com a lei, com os princípios de justiça ou com as regras do bem pensar. Não, ele logo tomará ciência de que se embrenhar pelas carreiras jurídicas é, antes de tudo, tornar-se um profissional do convencimento justificado, o oposto da imagem deturpada do advogado como um pedante sofista a esconder sob um palavreado erudito seu desejo de fazer prevalecer o absurdo sobre a lógica, o interesse mesquinho sobre a ética e a técnica fria sobre os princípios sensíveis de justiça. .

Quem quiser fazer do Direito não uma simples profissão, mas uma maneira de sentir e portar-se diante da vida e dos conflitos humanos, deverá entender que o saber jurídico possui singularidades para seu aprendizado e exercício. Desde o primeiro dia de aula, deve ficar claro que o Direito requer habilidade prática, reflexão esclarecida e atitude eticamente combativa. Na ausência de tais requisitos, o Direito sai desmoralizado (e como tem saído!) após cada demonstração de incompetência técnica, de dogmatismo preconceituoso ou do patrocínio ganancioso da opressão por parte daqueles que mais o deveriam honrar.

Quem desenvolveu a habilidade de operar as normas e princípios do Direito tornou-se um potencial operador jurídico; o que desenvolveu a capacidade de pensar o Direito de forma esclarecida e conseqüente, - refletindo-o, criticando-o e sugerindo aperfeiçoamentos, - tornou-se um intelectual do mundo jurídico. Mas só quem conseguiu conciliar a habilidade prática do operador jurídico com a amplitude de pensamento do intelectual do Direito pode ser dito um verdadeiro jurista. E se, deixando de lado seus próprios interesses mais imediatos, ele colocou sua condição de jurista a serviço da luta em prol da liberdade, do combate ao oportunismo e às desigualdades aviltantes, tornou-se um procurador da dignidade humana, um missionário do mundo jurídico.

Se os egressos das faculdades de Direito não possuírem competência técnico-operacional para resolverem questões jurídicas práticas, reduzindo-se a serem críticos do "sistema", poderiam, sem perdas, ser substituídos por filósofos ou sociólogos, - com mais tradição e método no ofício da crítica conseqüente. Mas se tais egressos, lado inverso, se conformassem ao mero domínio do saber técnico-forense, poderia o Direito ser substituído por sistemas decisórios padronizados, informatizados, em uma verdadeira engenharia jurídica, - por certo menos ambígua, mas, com certeza, fria diante das particularidades de cada conflito humano convertido em demanda judicial. Simultaneamente críticos e operacionais é o que devem ser os novos operadores jurídicos.

Mas conhecer as leis em profundidade, bem encaminhar processos e ser capaz de apontar as limitações do mundo jurídico não é tudo. Um bacharel competente, inteligente e desonesto pode fazer o mesmo. É preciso mais. Caso os operadores jurídicos não vivenciarem uma atitude ética, que os faça dignos de serem guardiões da lei e proponentes de seu aperfeiçoamento, correm o risco de se tornarem pessoas socialmente perigosas, reduzidas a catadoras e produtoras de falhas legais, com as quais pretendem patrocinar a conduta nociva dos que insistem em fugir das regras de boa convivência social.

Deve-se, pois, juntar saber técnico, postura investigativa e atitude ética para estar à altura do Direito. Menos que isso é subaproveitá-lo, gerando o clima propício às piadas que, infalivelmente, caracterizam os operadores jurídicos como espertalhões, desonestos e desnecessários. Um profissional do Direito só está pronto de fato quando sua simples presença intimida as fraudes e os abusos, cria ânimo colaborativo para a resolução de conflitos e, acima de tudo, enche de esperanças os que clamam por justiça. Por isso, diante do conhecimento e da vida, espera-se que o novo membro desta honrosa comunidade desenvolva a chamada atitude jurídica, cujos principais pontos estão listados abaixo:

1. Tenha boa vontade para escutar a defesa das idéias de que discorda e sabedoria para aprender algo com elas. É improvável que a outra parte esteja absolutamente errada e você absolutamente certo. O mundo humano é menos feito de certezas do que de diferentes versões para os mesmos fatos.

2. Não se precipite ao opinar. Permita-se a reflexão. A opinião refletida diferencia a pessoa superior do autômato, que responde com a rapidez de quem apenas copia os preconceitos do seu meio social. É preferível calar-se a opinar com leviandade.

3. Evite comentar publicamente temas de processos cujos autos você desconhece. Dos processos famosos, em que a causa se encontra muito longe de nós, ordinariamente, só temos acesso às versões da imprensa, que costumam ser parciais e interessadas em desfechos espetaculares, em função dos quais fatos bizarros e de pouca importância processual ganham uma importância indevida, ofuscando a essência da questão. Um processo judicial, por mais que entre suas partes haja "celebridades", não pode seguir a lógica do espetáculo. A justiça requer sobriedade na mesma proporção em que a vingança pública reivindica destempero.

4. De vez em quando, dedique-se ao saudável exercício de teatralizar a defesa de posições contrárias às suas. Em geral você se surpreenderá com o grande número de bons argumentos que encontrará para defendê-las. Tal expediente, além de expandir seu repertório argumentativo, o livrará da contraproducente e criticável postura de "causa ganha".

5. Além da formação prático-intelectual, procure uma identificação emocional e estética com o Direito. Assista a filmes e leia romances cuja trama envolva situações da vida jurídica. Aprenda com romancistas, diretores e atores não apenas a emocionar o público com os dramas humanos convertidos em peças processuais, mas, acima de tudo, procure sentir o Direito pulsando em você como uma vontade de fazer prevalecer a justiça contra os abusos de qualquer natureza.

6. Leia os clássicos do Direito. Clássicas são aquelas obras que por representarem modelos exemplares de entendimento e argumentação marcam não só uma época, mas adquirem validade indeterminada. Quem lê os clássicos se alimenta nas mais puras fontes do saber humano, amplia seu pensamento e nunca mais será o mesmo: os clássicos nos reconstroem para melhor, enquanto seres pensantes. Clássicos jurídicos "internacionais, como Kelsen (Teoria pura do Direito), Ihering (A luta pelo Direito), Bobbio (Teoria do ordenamento jurídico), Zaffaroni (Em busca das penas perdidas), Fuller (O caso dos exploradores de caverna), ou "nacionais", como Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do Direito), Sampaio Ferraz (Introdução ao estudo do Direito), Bandeira de Mello (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade) e muitos outros pagam em benefícios duradouros a dificuldade que sua leitura traz. São difíceis? Em geral são, e é por isso que representam um desafio para poucos, somente para os que querem uma formação jurídica consistente e imorredoura. Aqueles que se formam apenas com base em "resumos" conseguirão exatamente o que procuram: uma mente resumida.

7. Leia os clássicos da literatura universal. Um operador do Direito que só conheça o próprio Direito mostra um precário entendimento da área em que atua. O Direito não é técnica, mas um modo humano de equacionar conflitos igualmente humanos. Como entender a essência de tais conflitos? Aprendendo com aqueles que os expuseram como ninguém. Quanto de direito se há de aprender lendo o Mercador de Veneza? Como mergulhar melhor no inferno passional a que pode levar o ciúme senão lendo Otelo? Mas não só Shakespeare nos apresenta com maestria a natureza humana. Crime e castigo (de Dostoievski), Angústia (de Graciliano Ramos) ou O Estrangeiro (de Albert Camus), entre centenas de outros, também nos levam a ter que encarar os seres-humanos em sua conflitiva inteireza. Lê-los é ampliar-se em entendimento e sensibilidade. O profissional do Direito que só lê livros "técnicos" corre o risco de passar longe dos reais interesses dos seus clientes - quando não de seus próprios.

8. Em qualquer circunstância, faça valer a presunção de inocência de quem está sendo acusado. O direito de explicar-se em um processo legal e razoavelmente conduzido foi uma das maiores lições de confiança em si mesma que a humanidade se concedeu. Aparências, indícios, provas e mesmo evidências são traiçoeiras e não podem, de per si, anular a mais humana de todas as características: a capacidade de escutar a verdade alheia e a partir dela, eventualmente, mudar de opinião.

9. Servindo como testemunha, advogado, juiz, promotor, policial ou como formador de opinião, lute para que não haja condenações errôneas. Equívocos em condenações – morais ou jurídicas - têm sido comuns e provocam abalos, freqüentemente irreparáveis, na vida psíquica e social da vítima, além de arranharem profundamente as instituições encarregadas de administrar a justiça.

10. Defenda o direito de todos ao exercer os seus. Como ensinou Rudolf Von Ihering, quando alguém exerce um direito não o faz apenas para si. Enquanto realiza sua luta privada pelo direito que julga lhe pertencer, reafirma, para todos, não só a existência do direito específico que pleiteia, como também vivifica a idéia de direito em geral, pondo limites à sua usurpação.

11. Tenha consciência de que o que torna uma causa relevante, a ponto de justificar uma demanda, não é seu valor econômico. Pode-se brigar por um milhão e fazê-lo por mera impertinência ou por dez centavos para conservar a auto-integridade cidadã. Não confunda o valor monetário da causa com o seu valor moral. 12. Contribua para o aumento do senso de justiça das pessoas à sua volta, já que nossa única garantia contra os tiranos é uma população a eles avessa.

13. Tenha uma atitude de não servilismo intelectual, ético e profissional ao exercer suas funções. Atitudes servis desvalorizam a classe profissional e seus integrantes. Mas não caia no extremo da arrogância: apenas os mitológicos seres imortais e os ridículos podem, legitimamente, considerarem-se acima dos demais.

Se pelo menos parte dos novos acadêmicos abraçarem o Direito nessa digna inteireza, tornando-o seu modo de vida, a sociedade há de colher inúmeras vantagens no que agora teme: o crescimento acelerado da oferta de vagas nos cursos jurídicos.

Exercício Penal DID/N 31 e 32

2008-06-15T21:30:00.001-03:00

1) Qual a diferença entre criminalização primária e criminalização secundária?
2) Diferencie direito penal do ato de direito penal do autor e faça uma análise do artigo 59 do CP, indicando quais dos elementos judiciais ali presentes (culpabilidade, antecedentes, conduta social...) se adéquam a cada modalidade de direito penal citado.
3) O que é policização?
4) O que é “second code”, ou código subterrâneo?
5) Quais são os elementos indispensáveis para a caracterização de uma situação de autocolocação da vítima em risco?
6) Tício contratou Caio para matar Lúcio. Caio, sem que Tício saiba, subcontrata Lucas, homem violentíssimo, para executar o crime. Lucas mata não apenas Lúcio mais também a mulher deste. Analise a responsabilidade penal de cada envolvido.
7) Com raiva da empresa privada onde trabalhava, seu Felício não liga alarme, como seria seu dever. Á noite, um sujeito passa ao acaso pela frente da empresa e resolve assaltá-la, e beneficia-se da ausência de alarme. Seu Felício responde também pelo crime de furto?
8) Logo após matar seu marido, D. Genésia, 44 anos, tem um inesperado surto psicótico, sendo internada em instituição psiquiátrica. Os médicos alegam que, embora na hora do crime sua saúde mental estivesse normal, ela agora se acha incapaz de compreender o que faz. Que reflexos tal situação devem trazer ao seu processamento penal?
9) Qual a diferença entre embriaguez fortuita e por força maior?
10) O que é “acio libera in causa”?

Encontro de juristas

2008-06-13T13:57:00.003-03:00

1ª. Parte ABERTURA Aproximadamente uma hora de atraso para a chegada do palestrante. Quase uma hora para compor a mesa de honra, formada por aproximadamente 1/3 dos presentes. (Não se encante: você ficará aí embaixo mesmo...)

2ª. Parte HOMENAGENS (Aproximadamente metade do tempo restante. É nessas horas que você ficará sabendo que o Ministro tal, o juiz qual, o promotor X e o procurador Y só não foram canonizados, receberam o Nobel e venceram o Big Brother por pura incompetência do Papa, da Academia e do Pedro Bial. (Não, meu filho, você não será homenageado, mas não se importe: os advogados e os professores também não).

3ª. Parte PALESTRA PROPRIAMENTE DITA No início era verborragia e ela logo se fará sono. Depois serão as mesóclises, os arcaísmos, os doirados rococós e os truncados barrocos (que você não vai entender, mas não se preocupe, ao contrário, dê graças a Deus: essa é uma daquelas ocasiões em que, de fato, é melhor ser surdo). Finalmente, serão ditas umas coisinhas que todo mundo que estuda Direito já sabe e que todo mundo que não estuda não precisa saber.

4ª. Parte OS DEBATES IMPROPRIAMENTE DITOS A essa altura, os colegas da mesa já sabem que o palestrante não disse coisa com coisa, mas, para manter a tradição, o moçoilo engravatado da direita se derreterá em elogios aquela que foi “quiçá, a melhor explanação sobre o tema já produzida em solo auriverde...”. Por sua vez, o debatedor da esquerda, que durante toda a palestra ficou fazendo cara de contrariedade, agora, que chegou a hora do “vamo-ver”ao invés de questioná-lo, irá acrescentar alguns exemplos para confirmar a “fenomenal verossimilhança” do que o colega acabou de explanar. ( Se for da tribo do gelzinho na cabeça vai até dizer, sem receios, “fiquei até arrepiado.” – ui, ui, ui).

5ª. Parte AS PERGUNTAS DOS ESTUDANTES Serão selecionadas três, e, pelo menos uma delas, tentará fazer o que o debatedor não fez: polemizar.

6ª. Parte A RESPOSTA DO PALESTRANTE Após escutar a pergunta, com a maior cara de tio bonzinho diante de sobrinho revoltado, dirá o falador: “Entendo sua discordância. Ela é própria da juventude. Eu também já militei no movimento estudantil...” (e lá vai mais meia hora de biografia do palestrante, quando ele era menino em Barbacena...). Finalmente, sem responder a provocação (imagina!), o palestrante encerra a “discussão” dizendo que o Brasil precisa de mais gente como aquele estudante.... e pede aplausos (e, é claro, recebe).

7ª. Parte O ADIANTADO DA HORA “Haveria muito mais coisa a explorar em tão fértil palestra. Mas, devido ao adiantado da hora, fica para uma próxima oportunidade. Boa-noite.”

8 a. Parte PREJUÍZO Isso mesmo: você morreu com R$ 25!

Textos para a prova DID/N 31 e 32

2008-06-02T15:55:00.003-03:00

Os textos que integram a última prova da disciplina DIREITO PENAL 1 já estão no "xerox".

- É um texto de Zaffaroni + um texto sobre a autocolocação da vítima em risco + o texto que pode ser localizado em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10290
- Na prova cairá também os artigos de 1 a 32 do Código Penal, com destaque especial aos que vão d0 26 ao 31 e aos textos supracitados;
-Não cairá o texto de Beccaria (que cairá em eventual prova de exame).
Abraços e votos de empenho no aprendizado.
Prof. Sandro C. Sell

Ajude o jovem promotor

2008-05-20T17:40:00.001-03:00

A MELHOR RESPOSTA POSTADA AQUI NO BLOG VALE 1,0 (UM) PONTO - na prova - PARA O ALUNO-AUTOR de qualquer de minhas TURMAS DE DIREITO PENAL 1 (ponto não cumulativo com o de outro desafio).

Seu Manoel chegou mais cedo em casa naquele dia, pois um vizinho lhe telefonara dizendo que sua mulher havia entrado em casa abraçada com um homem, e que lá já permanecia por várias horas.

Querendo lavar sua "honra em sangue", Manoel arma-se de um revólver e, em silêncio, sobe as escadas que o separam do flagrante de infidelidade. Abre a porta rapidamente e nota que um homem está mantendo relações sexuais com sua mulher. Ele não tem dúvida: dá um tiro no amante clandestino, com o intuito claro e declarado de "restaurar sua honra".

O suposto amante morre, em função do tiro, e sua mulher nada sofre.

Mas o mais estranho estava por vir: não havia uma traição. Madalena, sua esposa, entrara em casa, de fato, de braços dados com o estranho, mas sob a coação de uma arma que este trazia sob o paletó; a mesma coação que a fez ceder aos caprichos sexuais do criminoso. Esse criminoso era na verdade Átila, conhecido maníaco sexual e homicida daquelas redondezas. Para D. Madalena a chegada do marido armado, mesmo que tenha sido para defender a honra, foi “Uma benção de Deus”, pois se chegasse desarmado, certamente Átila mataria o casal.

A população está feliz com a morte de Átila; Madalena diz que o evento só confirmou o que ela já sabia: "que era casada com um homem valente e honrado." E o jovem promotor da cidade quer saber como enquadrar esse caso. Ajude-o.

Fundamentos para a legitima defesa

2008-05-18T20:17:00.000-03:00

HEGEL
1) Ela é a negação do delito, logo é a afirmação do Direito.

ZAFFARONI:
2) Baseia-se no princípio de que ninguém deve ser obrigado a suportar o injusto. Mas seu caráter é subsidiário, ou seja: não se pode usá-la se há outra forma - menos lesiva - de fazer prevalecer o Direito.

ROXIN:

3) Baseia-se nos princípios da proteção individual (por isso Roxin resiste a aceitar legítima defesa de bens da comunidade) e do prevalecimento do Direito (por isso haveria possibilidade de se defender, ainda que fugir fosse possível, pois o justo não precisa fugir de uma injusta agressão).

Mas todos concordam que: há de haver moderação na defesa, atrelada à necessidade de fazer triunfar o Direito em uma situação de emergência, permanecendo vedados os comportamentos acintosamente desproporcionais, como o de evitar uma injúria com um tiro mortal ou apunhalar um ladrão que foge com o objeto do furto quando policiais já o estão alcançando.

Desafio Penal 1

2008-05-17T18:52:00.000-03:00

Com base na dogmática penal, solucione o caso que segue:

UM ESTUPRO EM FANTASIA

Renata está gritando por socorro no meio do mato, por onde não costuma passar ninguém. Pablo, um estudante de 19 anos, que, excepcionalmente, por ali excursionava, olha de longe e vê que ela tem as mãos amarradas, enquanto um homem pratica sexo com ela. Vendo que o agressor parece bem mais forte que ele, Pablo municia-se de um pedaço de pau e atinge, de surpresa, a cabeça do homem, que cai ferido. Sem entender o que está acontecendo, e no intuito de deter Pablo, Renata junta uma pedra e joga no estudante, que sofre lesões graves. Só depois de muita confusão é que se entendeu o que se passava: o suposto agressor (que agora morreu, em função da paulada) era o marido de Renata que, no intuito de realizar uma fantasia comum do casal, fora para bem longe, a fim de simular (apenas para deleite do próprio casal) um estupro que, inclusive estava sendo filmado com uma câmera escondida.

Como ficam as situações de Renata e de Pablo? (à melhor resposta, será atribuida pontuação na disciplina de Direito Penal).

Publicar a resposta como comentário.

Professor Sandro C Sell

Legítima defesa em favor de animais?

2008-05-17T11:49:00.000-03:00

Um dos maiores penalistas do mundo, o alemão Claus Roxin, comenta a possibilidade em seu país:

"Se discute também a admissibilidade da legítima defesa frente a torturas e maus tratos a animais. Majoriatariamente se afirma que se pode defender legitimamente a compaixão humana para com o animal martirizado. Porém o propósito da lei ambiental alemã não é amparar os sentimentos humanos, senão, como expressamente está dito no seu artigo 1. "a proteção da vida e do bem estar do animal". Em conseqüência, está atuando em legitima defesa do próprio animal como terceiro quem impede a ação de quem o martiriza. Dado que "outro" no sentido do art. 32 do Código Penal alemão não tem por que ser um ser humano (podendo ser também uma pessoa jurídica ou um feto), nada impede ao legislador reconhecer também a um animal como "outro".

(tradução minha)

Código Penal brasileiro:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Direito seu ou de "outrem". Esse outrem do nosso artigo 25 poderia comportar animais?

Ora, tem-se admitido como claramente possível no direito pátrio que esse outrem (o terceiro) possa ser, inclusive, pessoa jurídica. E Guilherme Nucci ratifica a posição de Manzini para o Direito brasileiro, que mesmo situações de não-pessoas (como a do feto e do cadáver) admitem a legítima defesa; "Tanto num como noutro caso, é admissível a legítima defesa, tendo em vista a proteção que o Estado lhes confere, criando tipos especiais específicos para essa finalidade (aborto e destruição de cadáver)... Quando são protegidos por alguém, em última análise, dá-se cumprimento fiel ao disposto no artigo 25, pois são direitos reconhecidos pelo Estado." Guilherme de Souza Nucci: Código Penal Comentado.

LEI 9.605/98 Meio Ambiente
Art. 32 - praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticosPena - detenção, de três meses a um ano, e multa.Parágrafo 1º - incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

Mas será que o animal pode ser " sujeito de direito"? Leia a opinião http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7667.