Farra do boi e farra da sociedade

Foto de uma lícita e incentivada vaquejada. Se fosse tirada em uma comunidade tradicional de Santa Catarina, a imprensa diria ser flagrante de crime, mas em outros estados, ela notícia como "festa da vaquejada", "tradição local" ou "evento cultural!"

Texto extraído do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9744


Não tenho simpatia pela farra do boi, como também não tenho por touradas, rodeios ou manifestações do gênero. Para mim poderiam acabar. Tenho sim, e muita, simpatia por churrascarias, circos com números de animais e não me importo muito sobre a forma com que os frangos são criados nas granjas, ou os porcos são transportados até os matadouros, desde que, é claro, cheguem ao açougue antes de sexta-feira. Acho que minha vontade de comer em rodízios de carne, até passar mal, é legítima, culturalmente estabelecida, e, por isso mesmo fora de discussão, não interessa quantos animais sejam necessários sacrificar para me satisfazer o apetite. Bois, búfalos, porcos, ovelhas, javalis, coelhos, frangos, codornas quero todos no meu prato, afinal estou pagando!
Não concordo que crianças trabalhem, em hipótese alguma, ajudando seus pais a vender milho na praia, carpindo na roça ou faxinando no lar. Acho que isso irá comprometer-lhes o futuro. Defendo que lugar de criança é na escola, numa boa escola! E espero que nos horários de folga brinquem com seus pais, passeiem ao ar livre e comam bastante vegetais, sucos e coisas saudáveis. Amo muito tudo isso! Aceito, entretanto, que crianças-show trabalhem nas passarelas e, sobretudo, nas novelas, que possam ter aí sua carreira desde os cinco anos, que brilhem, "porque gente é pra brilhar", se não der tempo de freqüentar a escola? Ora, a televisão e o teatro são excelentes escolas. Depois, sempre é possível conciliar os horários de gravação com estudos por correspondência. Acho até que o lema protetivo dos pequenos deveria ser: "lugar de criança é na escola, salvo se estiver no palco".
Os dois parágrafos acima ilustram bem o senso comum moral da sociedade classe-média brasileira do qual, em alguma medida, todos nós compartilhamos. Em sintonia esses parágrafos possuem não apenas a óbvia manifestação de hipocrisia relativista ("o que eu aceito é ético"), revelam também a intolerância absolutista ("o que eu não aceito, ou não compreendo, ou não faz parte da minha realidade, eu quero que seja, em qualquer hipótese, proibido"). Faz parte desse mesmo senso comum moral a limitação ideológica do âmbito do que pode ser discutido. Assim quando um defensor da farra do boi lembra a violência contra os animais em rodeios, nosso simplório moralista sentencia mais uma das pérolas poéticas do debate acusatório: "um erro não compensa o outro", que deve ser entendida como: "estamos aqui para discutir sua falta de ética, a minha é problema meu".
No plano moral, os bois merecem respeito. No plano jurídico, a lei proíbe abusos, maus-tratos, feridas ou mutilações aos animais (art. 32 da Lei 9.605/98). Esse é o óbvio. O que é igualmente óbvio é que qualquer interpretação que se dê a essa lei – ou a qualquer outra - irá no sentido de proteger o pensamento cultural dominante. Ou seja: correr atrás do boi até ele cair de exaustão é conduta típica, criminosa; persegui-lo e matá-lo para converte-lo em salsicha é atividade econômica, legítima e correta; fazer o boi entrar no mar por medo dos farristas é abuso; fazer o tigre pular o círculo de fogo sob o chicote do domador é um espetáculo. São casos em que desrespeitando a velha regra de que se a conduta menos lesiva está proibida (cansar o boi) a mais lesiva (matá-lo) também deveria estar, o tal do argumento a fortiori, pois fica estranho quando se persegue o mínimo enquanto se autoriza o máximo.
Ah, é claro, o que varia, nos casos acima citados, é a intenção de quem pratica a ação lesiva ao boi, o tal do dolo do agente. A intenção do farrista é se divertir à custa do boi, algo reprovável sob qualquer ponto de vista. Já a do cliente de churrascaria, não: quando vamos a esses templos de abuso da carne alheia (dos animais) não é com intuito de nos divertirmos à custa deles, não. Vamos às churrascarias por necessidade, pois quem freqüenta essas casas, que vendem rodízios a mais de 20 reais por pessoa, não dispõem de meios alternativos – menos lesivos - de matar a fome. Sendo assim, no mínimo, estaria o freqüentador de churrascaria isento de culpa, pois sua conduta cairia naquele negócio de inexigibilidade de conduta diversa: ninguém pode ser punido por fazer aquilo que não poderia ser feito de outra forma, se comer no rodízio me é uma necessidade imponderável, não posso ser reprovado por fazer essa única coisa que poderia ter feito.
Tudo bem, se a solução pela isenção de culpa apresentada acima parece irônica demais, há outras saídas para continuar a dizer que quem corre atrás do boi é do mal enquanto quem financia a morte de muitos bois é do bem. Vamos apelar para o erro quanto à tipicidade da conduta: quem vai a uma churrascaria sequer se lembra de que o que lhe é servido à mesa tem alguma coisa a ver com as vidas que viviam em pastos; alucinado pela gula, algo plenamente justificável pelas circunstâncias, não tinha como saber que aquele porco que lhe está sendo agora servido foi aquele mesmo que berrou, mais do que os presos nos porões da ditadura, quando começaram os trabalhos do carrasco do matadouro. Acostumado a ver carnes de animais apenas acondicionadas em embalagens a vácuo, o cidadão comum confunde, justificadamente, um boi com uma fábrica de proteínas saborosas. Ironicamente, é só quando os farristas correm atrás de sua usina de proteínas é que o bom pai de família, agora convertido em telespectador da barbárie humana, se lembra de que onde há vida pode haver dor, o que, entretanto, não vai lhe impedir de enviar alguém à cozinha para ver se a costela já está no ponto.
Juridicamente falando, matar muitos animais para saciar muita gula e pouca fome seria conduta não criminosa, todos sabemos, por ser socialmente aceitável, portanto desprovida de antijuridicidade. Seria mesmo um exercício regular de direito. Então se saliente que o que está em discussão quando se pretende criminalizar a farra do boi não é se o boi deve ser protegido de toda forma de sofrimento desnecessário, quer sirva à diversão ou à gula humana, o que está em questão é que práticas de violência igualmente culturais (churrascarias, rodeios ou farras do boi) teremos por socialmente aceitáveis. Portanto, o que está em jogo na farra do boi não é, como pensam muitos, um conflito entre natureza e cultura, entre direitos dos animais e direitos culturais. Não, esse é um debate cultura-cultura: entre a cultura de violência contra os animais exercida pela maioria moral (tida como legítima) e a cultura de violência contra os animais de minorias cultuarias (tida como escandalosa). Violência pratica-se cá e lá, o que varia é apenas sua legitimidade social.
Tradicionalmente, práticas culturais de licitude duvidosas (circos de animais, atiradores de faca e crianças no trapézio, touradas, motéis, farras do boi, rodeios, churrascarias e boates privês) só conseguem o tão sonhado aceite social – a sua tão sonhada exclusão de ilicitude - caso se convertam em atividades econômicas, atraiam turistas e gerem empregos. Nesses casos, nossos freios morais amolecem, a lei evapora, os tribunais dizem que cada caso é um caso e que a melhor doutrina, para o caso, é aquela que diz que este caso não é o caso. Sustentam, então, nossos juristas, que os tempos são outros, que as leis devem ser interpretadas conforme sua historicidade e pronto. Todos nós concordamos. Mas e as crianças no circo? E os animais no picadeiro? E as moças profissionais das boates? E os touros para serem derrubados à unha? E os locais destinados a encontros para fins libidinosos (art. 229 de Código Penal)? Ora, que eu pare com isso, a sociedade precisa de válvulas de escape. Precisa, sobretudo de válvulas de escape à sua própria hipocrisia.
Dogmaticamente, dirão alguns, esse assunto da farra do boi não deve mais sequer ser discutido, afinal até mesmo o STF considerou que a prática da farra do boi é crime. Ao que dogmaticamente se poderia então responder: a farra do boi então é um tipo penal? E foi o STF que criou um crime, um tipo penal, ao arrepio do princípio da legalidade? Nullum crimen, nulla poena sine lege. Qual é a conduta típica? Farrear o boi? Em Santa Catarina, pela ação da polícia, parece ter virado conduta típica transportar bois na semana santa, tê-los em depósito, balançar camisetas à sua frente, beber nas proximidades de locais tradicionais de farra, fazer apologia da tal farra, correr atrás de boi, provocá-lo com palavras e atos (logo, logo será também por pensamento)... Nem o tipo penal do tráfico foi capaz de elencar tantas possibilidades de condutas típicas! Farrear o boi é daqueles tipos de crime (sic) envolventes, abertos, sem defesa, cabe nele tudo o que se quiser e mais um pouco. Daqueles que deixam o cidadão comum encarcerado, a comunidade revoltada e os juristas alienados pela falta de coragem profissional de – contra o peso da maioria moral e de suas próprias convicções particulares – alegar que, ainda que não simpatizemos com a tal prática, há regras e princípios estabelecidos a respeitar antes de se sair por aí anunciando que "por decisão de tal tribunal" a farra do boi tornou-se crime.
Ah, estou me esquecendo das pedradas que muitas vezes sofrem os bois, dos ignorantes que machucam o animal, como se seu sofrer aumentasse a diversão? Não, desses casos não é preciso sequer falar, pois qualquer um sabe que, se houver tais atos, estaremos diante de crimes que merecem punição. Não o de "farra do boi", claro, mas outros devidamente definidos em nosso ordenamento jurídico. Não há dúvida, abusos sempre há. No futebol e suas torcidas, nos shows de rock, nos bailes funk, no trânsito e no carnaval. Vamos proibir tudo isso e evitaremos certamente que os abusados se passem.
Punir os abusos, as ilegalidades, é dever das autoridades, mas presumir abusos, colocar malvados e brincalhões no mesmo saco, isso é igualmente abusivo. Quer eu ou a sociedade simpatizem ou não com as práticas alheias, esses alheios estão protegidos das minhas intervenções de antipatia pelo império da lei. Crie-se uma lei proibindo a farra do boi, seguindo os princípios da estrita legalidade penal e então poderemos discutir dogmaticamente sua ilicitude. Por enquanto, está um a zero para os farristas: farreamos as regras da dogmática para criar um tipo penal ad hoc.
O problema é que quando uma prática cultural no seu todo é considerada errada – mesmo que haja nela vários aspectos legítimos e não criminosos - é que se a joga completamente para a clandestinidade, para fora do âmbito de supervisão da autoridade que poderia agir mantendo-a dentro do âmbito da licitude (não é essa a função de tantos policiais nas partidas de futebol?). Quando toda uma prática cultural torna-se clandestina, tendo que ser feita de madrugada, no mato, longe da mídia e da polícia, aqueles que pretendem apenas brincar com o boi terão que conviver lado a lado com os perversos, e todos serão igualmente tidos como criminosos. Não há mais trigo, tudo vira joio.
Esse texto foi elaborado numa sexta-feira santa. Católicos não irão a churrascarias. Será um dia de trégua na gula sobre a carne de outras espécies de vida. Hoje é, portanto, o único dia em que desprovidos de hipocrisia podemos legitimamente condenar a farra do boi. A partir de amanhã, o consumo exagerado de carne que já foi vida nos pastos será liberada, e com ela toda nossa hipocrisia.

Sobre o autor
Sandro César Sell é autor dos livros: "Comportamento social e anti-social humano" (Ijuris, 2006) e "Ação afirmativa e democracia racial" (UFSC, 2002).


Home-page: sandrosell.blogspot.com
Sobre o texto:Texto inserido no Jus Navigandi nº1403 (5.5.2007)Elaborado em 04.2007.
Informações bibliográficas:Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:SELL, Sandro César. Farra do boi e farra da sociedade . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1403, 5 maio 2007. Disponível em: . Acesso em:
document.write(capturado());
30 ago. 2008.

O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas

- Por Sandro Cesar Sell

Texto extraído do Jus Navigandihttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618

A edição da súmula vinculante do STF, que restringe a utilização de algemas a casos de estrita necessidade, tem sido comemorada como uma vitória do estado democrático de direito sobre o estado de polícia. A polêmica sobre os critérios de sua utilização se deu, de fato, a partir de Operação Satiagraha, e seus eventuais abusos contra presos de classe alta, mas a decisão do STF pretende ser lida como realizada a partir de sua origem de direito, a ação de um pedreiro de Laranjal Paulista, que permanecera algemado durante seu julgamento. Seja como for, o pedreiro foi providencial ao banqueiro. Coisas do destino.
Que o Estado policial brasileiro anda abusando em relação ao uso de algemas, prisões, vexames e safanões contra os indivíduos acusados é coisa sabida e denunciada há muito por órgãos nacionais e internacionais de direitos humanos. Se na economia somos uma emergente promessa, em nossas configurações de polícia estamos no pior dos mundos, a tropa de elite da indignidade humana.
Era preciso fazer alguma coisa, e o STF fez.
Para quê algemas quando elas não se justificam? Numa república democrática de direito, organizada sob o pálio da razão, as restrições ao indivíduo devem ser estritamente fundamentadas e sua liberdade amplamente presumida. Nulas devem ser as restrições carentes de justificativa. E quais seriam os possíveis motivos para tal justificativa, no caso das algemas? Risco de lesão ou fuga daquele que foi apreendido ou risco de agressão aos envolvidos na captura e transporte do preso. Se não há tais motivos, algemar alguém seria nada menos do que um ato simbólico de humilhação, uma pena antecipada, e com caráter infamante, uma equiparação entre o capturado e um animal selvagem.
Os acusados na Operação Satiagraha davam ao Estado tais motivos? Não. Nenhum de nós teria medo de descer no elevador ao lado deles, nenhum de nós se sentiria fisicamente ameaçado por encontrá-los livres no shopping. Então, por que "grampeá-los?" Puro intento de humilhação? Puro espetáculo para a mídia sedenta por presos com algum colorido novo em relação à monotonia dos sempre os mesmos pobres re-capturados, nesse jogo de prende-solta-prende-foge do Estado brasileiro, que faz com que os policiais ocupem 80º% do seu tempo "re-prendendo" as mesmas pessoas? É difícil saber.
Mas o que é fácil concluir pela edição da súmula é que se o Estado tiver que pautar suas ações administrativas/penais pela razoabilidade e eficácia, pela idéia, muito justa, de que as restrições à dignidade humana só podem ser toleradas quando sejam não apenas legais, mas também funcionais, as derivações serão incontroláveis. Se algemar banqueiros e acusados de colarinho branco não se justifica pela baixa ou inexistente periculosidade física que representam, por que pô-los na cadeia? Quem não ameaça fisicamente ninguém deve ser posto entre grades? Será que a próxima súmula dirá que a prisão só se justifica quando houver motivos para algemar? Acho que seria uma decorrência lógica: se alguém não precisa de algemas (não pretende fugir nem atacar) não precisa de prisão.
Hoje é forte entre os grandes penalistas, do nível do ministro da Suprema Corte Argentina Eugênio R. Zaffaroni, a idéia de que a função das penas é puramente simbólica: serve não para proteger a sociedade, conter ou recuperar quem delinqüiu. Serve apenas para assustar os mais pobres de que com estes – e apenas com estes – o Estado não terá a mínima tolerância: será algema, camburão, câmera de TV na cara, superlotação e pena exemplar. Se as penas (e, por decorrência, as medidas que a precedem) possuem apenas caráter simbólico, isso significa que não é possível analisar as ações penais pela lógica da eficácia ou da razoabilidade. Pois, generalizando-se essa exigência, não haverá mais prisões neste país em que os estabelecimentos prisionais (para provisórios ou permanentes) são incapazes de promover, sob qualquer medida do razoável, os fins a que se destinam. E, ao contrário, quando se tornaram locais servis a organizações criminosas e inferno para a dignidade de quem neles adentra. A prisão no Brasil, medida pelo princípio da razoabilidade e eficácia, deveria ser declarada abusiva, desde a origem.
Em respeito ao princípio da dignidade humana (na versão "Ferrajoli para milionários"), algemar um banqueiro é, por presunção, abusivo; enquanto que algemar um pedreiro é, salvo prova em contrário (a ser decidida com toda calma e tempo do mundo), uma medida de cautela razoável. Essa é a tradução rasteira, para efeitos práticos, da súmula do STF. Em nível de senso comum, inteligência prática etc. isso até tem sua razão de ser: é mais fácil imaginarmos um pedreiro fisicamente agressivo do que um banqueiro. Da mesma forma que as fundadas suspeitas do artigo 244 do CPP levariam "naturalmente" a dar uma "geral" no pedreiro que passeia pela avenida e uma escolta de cortesia ao banqueiro transeunte. Fundadas suspeitas ou pré-percepção de periculosidade seguem tradicionalmente a cartografia da exclusão social: todas as desconfianças concentram-se nos que não concentram nada de renda.
Em termos de eficácia ou de proteção à sociedade, a algema não se aplica a autores de crimes de colarinho branco (suas armas sempre foram dinheiro, assinaturas, maquiagens e contatos com autoridades bem-nascidas, nunca facas, pistolas ou assassinos) e nem tampouco, pelos mesmos motivos, a prisão. Mas por que se continua esperando que pessoas dessa nobre estirpe passem eventualmente pela prisão? Pelo mesmo motivo que se quer vê-las, por vezes, algemadas, pela função simbólica da igualdade de tratamento. Pela dignidade erga omnes que é capaz de conferir o uso das mesmas regras (irrazoáveis, mesquinhas, vexatórias, mas comuníssimas no mundo dos pedreiros) no andar de cima.
Ao algemar os acusados da Operação Satiagraha, que, convenhamos, não sofreram nenhum dano irreparável (foram até vistos como mártires por setores da sociedade) e que, convenhamos, jamais sofrerão na Justiça qualquer coisa pior do que isso, o Estado brasileiro pode até ter feito algo que não se justificava pela necessidade, pode até ter ferido, de leve, a dignidade dos acusados. Mas o que o Estado fez mesmo foi duas coisas: lembrou que o princípio da igualdade também tem que ser levado em conta (e não apenas o da razoável eficácia) quando se trata de distribuir os ônus da vida sob o Estado (do qual fazem parte os impostos e as prisões) e, o lado triste, lembrou que isso (essa igualdade) é uma exceção que não deve se repetir tão cedo, sob pena de anulação do ato processual praticado, além de responsabilização civil e penal dos seus agentes.
Em resumo, o pedreiro cimentou a calçada por onde somente o banqueiro haverá de trilhar.

BIBLIOGRAFIA
BATISTA, Nilo e ZAFFARONI, E. Raul. Direito penal brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan: 2003.
CALDEIRA BASTOS, João José. Curso crítico de Direito Penal. Florianópolis: Conceito, 2008.
JAKOBS, Günter. Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 1997.
NEUMAN, Elias. Los que viven del delito y los otros. Bogotá: Temis, 2005.
SELL, Sandro C. Comportamento social e anti-social humano. Florianópolis, 2006.
SELL, Sandro C. A função das penas criminais. Disponível em http://selldireito.blogspot.com/

Dto. Penal 1. Questões para a prova oral.

PREZADOS ALUNOS das turmas de Direito Penal I, como informado em sala, estaremos realizando nossa prova "suplementar", oral. A prova é opcional e nela o acadêmico será interrogado por três vezes, sendo que cada resposta correta renderá até 1,0 ponto, que será acrescido à nota da última prova.

CALENDÁRIO DA AVALIAÇÃO:

DID 31 E 32: 8 DE JUNHO;

DID 11 E 12: 16 DE JUNHO;

DIN 11 E DIN 12: 18 DE JUNHO.

As perguntas abaixo são exemplos do que pode cair na prova, além de ser um seguro roteiro de estudo para a mesma.

Os melhores livros para respondê-las são: Direito Penal - parte geral, do Juarez Cirino dos Santos; O direito Penal I, do César Roberto Bitencourt; e o Código Penal comentado do Guilherme de Souza Nucci.

1) Quais as diferenças entre culpabilidade e antijuridicidade?
2) Quais os fundamentos jurídicos e ético-sociais da legítima defesa?
3) Qual o significado das expressões “atual” e “iminente” na legítima defesa?
4) Todos os direitos podem ser defendidos por legítima defesa?
5) Existe legítima defesa contra excludentes de ilicitude?
6) Existe legítima defesa contra excludentes de culpabilidade?
7) A agressão injusta na legítima defesa equivale a uma agressão criminosa?
8) Se o atirador de faca do circo erra, involuntariamente, seu alvo e atinge a moça postada próxima ao alvo, ele responderá criminalmente pela lesão? Sob que fundamento?
9) Quando é possível ao agredido fugir numa situação em que caberia legítima defesa, ele estará obrigado a fazê-lo, a fim de não lesionar o agressor?
10) Podem-se defender bens comunitários por meio da legítima defesa?
11) Pode-se defender a Bandeira Nacional de uma agressão (fogo, rasgão, cuspidela...) com legítima defesa?
12) Quem foi a júri e nele teve reconhecida a legítima defesa de sua conduta permanece sendo “réu primário”?
13) Em que situações agressões de animais se encaixarão em legítima defesa e não em estado de necessidade?
14) Existe legítima defesa da honra no direito brasileiro?
15) Ameaças com armas de brinquedos serão legítima defesa real ou putativa? (Como assim, depende?)
16) Dê um exemplo putativo de estrito cumprimento do dever legal.
17) Aquele que tenta evitar a morte do suicida pode ser barrado nesta ação por um terceiro, em legítima defesa do comportamento do suicida?
18) O atirador de elite da polícia, ao atirar no seqüestrador, como única forma de salvar a vida do refém, age em legítima defesa de terceiros ou em estrito cumprimento de um dever legal?
19) A colocação de cercas elétricas, não letais, de proteção nas casas enquadra-se em que excludente de ilicitude?
20) Uma morte sobrevinda de um choque emanado de uma cerca elétrica mortal pode se enquadrar em legítima defesa? Explique.
21) A situação de o agressor na legítima defesa ser uma pessoa de culpabilidade diminuída terá algum impacto sobre a análise dos excessos na legítima defesa?
22) Um cão pode ser defendido por meio da legítima defesa?
23) Quando os médicos não precisarão do consentimento do paciente para submetê-lo a procedimentos cirúrgicos arriscados?
24) Legítima defesa de terceiros requer o consentimento do defendido?
25) O garante pode agir em legítima defesa contra seu garantido? Explique.
26) O que é estado de necessidade?
27) Diferencie estado de necessidade exculpante de estado de necessidade justificante.
28) Qual é o significado da expressão “atual” no art. 24 do CP?
29) Em que situação podem aqueles que “têm o dever legal de enfrentar o perigo” não o fazê-lo?
30) Qual a diferença entre estado de necessidade agressivo e defensivo?
31) O marido pode obrigar a esposa à com ele fazer sexo, sob a alegação de exercício regular de direito?
32) O que é erro de tipo?
33) O que é erro de proibição?
34) Quanto à ilicitude, como se classifica a conduta dos lutadores num campeonato de vale-tudo?
35) A vida de crianças tem preferência sobre a de velhos em emergências hospitalares? Sob que fundamento jurídico?

36) Se Tício vai à casa de Mauro para com ele reconciliar-se, mas Mauro, de forma compreensível, acredita que Tício está ali para matálo, - razão pela qual Mauro ataca Tício, lesionando-o; este, por sua vez, lesiona Tício para se defender. Como se classificarão as lesões de Mauro em Tício e as de Tício em Mauro?

37) O que é crime preterdoloso?

38) Por que, tecnicamente, há polêmica na aceitação irrestrita do crime de latrocínio como exemplo de "crime preterdoloso"?

Mulheres free! (Atividade Sociologia Jurídica)

Alunos de Sociologia Jurídica da UNIVALI, leiam o texto que segue e respondam:

1) Qual é a tese defendida pelo autor?

2) Que argumentos ele utiliza para defender essa tese?

3) Você discorda dessa tese, sim não, fundamente (é preciso ser explícito e convincente!).

Entrega: dia 23 de junho em sala.

Jus Navigandi

Descontos sexuais:
o lado não polêmico da inconstitucionalidade cotidiana

Em 1997, o Grupo de Teatro Olodum, movido pela idéia de que os negros têm menos acesso à cultura, resolveu dar um desconto inusual: eles pagariam apenas 50% do valor do ingresso na peça Cabaré da raça. Um preço para brancos, outro, menor, para negros. Sob a acusação de atentar contra o Princípio da Igualdade (art. 5o. caput da CF), o Olodum cedeu, estendendo o desconto a todos os freqüentadores. Devido a essa atitude preventiva dos produtores do espetáculo, o Judiciário não chegou a se posicionar sobre o caso. Seria ilustrativo vê-lo fazendo, pois o princípio isonômico não é apenas um dos nossos fundamentos constitucionais: ele é a base do nosso sistema de direitos. Tal é o que entende, por exemplo, Celso Ribeiro Bastos [01] quando salienta que o fato de o citado princípio estar localizado não num dos incisos, mas no próprio caput do artigo 5o da Constituição, o centro nevrálgico de nossas garantias e direitos, indica sua precedência axiológica em face dos demais princípios. A igualdade deveria ser, então, o fundamento de nossa ordem jurídico-social.

Não obstante, muitos fatos nos levam a crer que o princípio isonômico é sub-aproveitado enquanto corretivo de desigualdades que, por sua cotidianidade e aparência simpática, proliferam-se incólumes a questionamentos judiciais. Dar descontos e entradas livres a mulheres em bares e boates, presumir-lhes uma consumação mais baixa do que a masculina, utilizar a estratégia do "mulheres free"para atrair homens para casas noturnas, ofende o princípio isonômico? Qual a diferença em dar desconto por critérios raciais e dar descontos por critérios de sexo ou gênero? Talvez a diferença não seja de essência, mas de costume. Com efeito, o critério racial se nos apresenta como exótico, importado de países como os EUA e suas políticas de cotas, enquanto as nuances questionáveis das desigualações por gênero mostram-se corriqueiras e simpáticas demais – de inspiração cavalheirística – para ousarmos questionar seus eventuais problemas. Resistiria esse pretenso cavalheirismo a uma análise constitucional das desigualdades aceitáveis? Analisemos.

Dar descontos a negros, mas não a brancos, em espetáculos parece clara e consensualmente afrontar a ordem das desigualdades aceitáveis num Estado de direito. Basta lembrar que fazer o inverso, cobrar mais caro dos negros, seria uma atitude certamente tida como criminosamente racista. Mas as coisas não são tão simples quanto aparentam. Uma medida desigualitária será classificada como atentatória à isonomia mais pela motivação que a inspira do que pela diferenciação que efetivamente opera. Não são, certamente, motivações reprováveis que alimentam a criação de regimes diferenciados – cotas, descontos, vagas preferenciais - quando o objetivo de tais diferenciações é que, por meio delas, aqueles que são costumeiramente discriminados aproximem-se em possibilidades dos socialmente privilegiados. Cobrar menos impostos dos pobres, dar vagas preferenciais a idosos e a deficientes em estacionamentos, subsidiar a habitação e a alimentação dos miseráveis são exemplos de regimes desigualitários, mas não contrários à isonomia, já que seu objetivo final é, justamente, corrigir desigualdades factuais, distribuindo os bônus públicos de forma preferencial aos mais necessitados. A equação das diferenciações aceitáveis por nossa Constituição passa pela lógica de que a desigualação no antecedente (no regime diferenciador) deve provocar maior igualdade no conseqüente (no objetivo da diferenciação). Portanto, tratamentos desiguais só serão tolerados se tiverem por objetivo e conseqüência diminuir a distância inicialmente verificada entre as pessoas na sociedade. Esse é o motivo porque deficientes físicos podem ser contratados a partir de regimes especiais pela Administração Pública (art. 37, VIII, da CF). Toda diferença de tratamento deve servir para diminuir as diferenças sociais e jamais para perpetuá-las.

As polêmicas medidas de ação afirmativa, como as cotas para negros em universidades, seguem a mesma idéia de realização não ortodoxa do princípio da igualdade: desiguala-se brancos e negros no ingresso à universidade para que brancos e negros igualem-se mais facilmente em termos do número de egressos do nível superior. Se as cotas realmente funcionarão para corrigir as desigualdades raciais brasileiras, é questão polêmica e por nós já debatida exaustivamente em outro lugar [02], aqui o que interessa é salientar que a motivação igualitária das cotas as isentam de se constituírem em afronta ao princípio isonômico. Em sua intenção, as cotas pretendem materializar o objetivo constitucional da igualdade sonhada, mas ainda inexistente, entre negros e brancos. Na prática, as cotas, talvez, só sirvam para acirrar preconceitos raciais, mas, em tese, a desigualação que promovem é teleologicamente compatível com nossa ordem constitucional [03].

Entendido o norte interpretativo das desigualações possíveis, voltemos a polêmica de se fere ou não nosso ordenamento jurídico diferenciar positivamente as mulheres no ingresso a casas noturnas.

A igualdade entre homens e mulheres em nossa ordem constitucional poderia perfeitamente derivar do caput do artigo 5o: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...", mas o legislador quis ser enfático e, já no primeiro inciso do citado artigo, complementou: "Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição." A expressão "nos termos dessa Constituição" tem sido entendida como significando que a desigualação entre homens e mulheres só poderia ser feita pela própria Carta Magna, que de fato o faz. A Constituição promove discriminações em favor das mulheres em três casos: licença-gestação superior à licença-paternidade (art. 7o, incisos XVIII e XIX); proteção específica ao trabalho da mulher (art. 7o, XX) e prazo mais curto para aposentadoria por tempo de serviço feminino (arts. 40 e 202, e suas especificações). Autores como Eliane Maciel [04] salientam que tais casos são excepcionais, com fundamentação própria, e não podem servir como motivos de criação de novas diferenciações analógicas, já que é princípio básico de hermenêutica jurídica que as exceções devem ser interpretadas de modo estrito. Se assim for, a concessão de descontos privilegiadores às mulheres em casas noturnas afronta o princípio geral de igualdade constitucional e não se enquadra em nenhuma das exceções constitucionalmente elencadas.

Mas não é tão simples assim. Poderia haver, via ampliação teleológica, outros casos de diferenciação aceitáveis entre os sexos? Sim, lembremos que a norma da igualdade no artigo 5o caput e inciso primeiro possuem a natureza não de regra jurídica estrito senso - como aquelas que dizem clara e objetivamente o que deve ser feito - mas de princípios, isto é, de vetores de inspiração a criação e interpretação de normas infraconstitucionais. Uma regra jurídica costuma ter a estrutura do artigo: a licença-gestação será de 120 dias (art. 7o, XVIII, da CF). Quando uma regra jurídica não é clara, podemos criticar a técnica do legislador. Mas há normas jurídicas que não podem ser claras, pois não se destinam a orientações pontuais, mas são princípios que devem ser efetivados da melhor maneira dentro das possibilidades sociais. Um princípio constitucional não manda que se faça X, manda que X seja levado em consideração da forma mais ampla possível, desde que compatível com outros princípios igualmente constitucionais. Portanto a expressão "nos termos da Constituição" não é limitadora de outras diferenciações entre homens e mulheres, mas apenas de diferenciações que não tenham por objetivo final tornar mais igualitária a situação entre os dois sexos. Assim, o fato de não estar previsto na Constituição Federal, não torna de per si inconstitucional o desconto dado às mulheres em casa noturnas. O que o tornaria inconstitucional é se tal desconto não pudesse ser razoavelmente justificável dentro de uma teleologia da igualdade.

Já houve tempo em que se alegava que os citados princípios constitucionais dirigiam-se apenas ao Estado e ao legislador, mas não aos particulares, já que estes possuiriam maior grau de autonomia. Assim, um espetáculo público não poderia conceder descontos a mulheres, apenas por serem mulheres, mas uma empresa privada, sim. Mas, modernamente, como salienta Canotilho [05] essa interpretação está superada. O princípio da igualdade vincula a todos: legislador, juízes, administradores públicos, empresas e pessoas físicas. A autonomia da vontade particular é, lembremos, residual, imperando apenas nos termos em que o ordenamento constitucional, guardião dos interesses sensíveis do Estado e da sociedade, permite. Assim, não há como justificar pelo direito de liberdade individual práticas que o ordenamento jurídico repudie. Resta saber é se os chamados descontos de natureza sexual incluem-se em tais práticas constitucionalmente repudiadas.

Quem paga a conta dos descontos dados às mulheres? As casas noturnas? Certamente que não. Na composição dos custos do estabelecimento, esses descontos são transferidos para os clientes integralmente pagantes: os homens. As casas noturnas oneram um sexo em benefício do outro. Repete-se aqui a regra geral dos subsídios: se alguém os recebe, outro alguém tem sua conta majorada. Certamente, muitos homens poderiam estar dispostos a subsidiar as mulheres em termos de ingressos e descontos. Mas pode-se presumir em grau absoluto tal disposição, transferindo-se a conta de um consumidor (mulher) a outro (homem)?

Os donos de casas noturnas poderiam alegar, então, que homens dão efetivamente mais gastos aos seus estabelecimentos. E que assim, não se estaria desigualando os sexos por mera conveniência, mas por fundamentos razoáveis: quem dá mais gasto, deve pagar mais. Se tal argumento correspondesse à verdade dos fatos, não haveria por que censurar o desconto dado às mulheres: elas dão menos ônus ao estabelecimento e, por isso – e não por serem mulheres – fazem jus a um bônus. O problema é que o maior gasto dado pelos homens é presumido. O Código de Defesa do Consumidor diz que quem consome tem o direito de saber, concretamente, o que está comprando, de pagar apenas pelo que usa, proibindo-se vendas casadas e coisas do gênero. Mulheres pagam menos consumação porque, por exemplo, bebem menos. Isso pode geralmente ser assim, mas o homem abstêmio deve ser forçado a arcar com a conta da mulher alcoólatra? Pela presunção das casas noturna, sim.

De fato o grande mote dos descontos preferenciais a mulheres é que as casas noturnas as utilizam como chamarizes de clientes homens. Esse é o objetivo básico da desigualação feita nos preços cobrados de homens e mulheres. Tal objetivo é compatível com nossa ordem constitucional? Certamente que não. A pretexto de conceder gentilezas às mulheres, perpetua-se a idéia de que estas podem ser utilizadas como objetos promocionais, subsidiadas, via descontos e tratamentos preferenciais, para atraírem clientes homens. Ora, quando a Constituição admite certas distinções entre homens e mulheres é sempre no sentido de aumentar a cidadania subjugada que a condição feminina historicamente amarga, e nunca para conceder regalias simpáticas, mas de cunho perpetuador da objetificação feminina.

Se há, e muitas há, mulheres que ganham menos que homens, que se criem descontos por faixa de renda; se há, e como há, mulheres que bebem menos que homens, definam-se melhor os critérios de consumação. Agora dar descontos preferenciais às mulheres porque estas atraem homens para as casas noturnas é mais do que ferir a ordem constitucional posta, é atentar contra a dignidade feminina.

O Olodum objetivava simplesmente facilitar o acesso de negros à cultura, dando-lhes descontos preferenciais. Nossos pruridos constitucionais imediatamente se manifestaram. Parecia uma afronta clara, claríssima, à isonomia. Mas, a rigor, não era. Era uma questão constitucionalmente polêmica, já que a intenção (o telos) da desigualação operada era a promoção final de uma maior igualdade entre as raças. Já o tratamento desigualitário favorescente às mulheres dados pelas casas noturnas não pode, como vimos, apelar a nenhuma causa nobre de maior igualação final entre os sexos. Desiguala-se para auferir lucros e ponto. Desamparada por um objetivo constitucionalmente razoável, tal distinção deveria provocar em nós uma espécie de repulsa constitucional. Mas não provoca. E enquanto condenamos a excepcionalidade de medidas como a do Olodum, aceitamos, passivos, os ataques às desigualdades cotidianas.

Bibliografia
BASTOS, celso Ribeiro. Princípio da igualdade. In: BASTOS, Celso R. e MARTINS, Ives Granda. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989.
CANOTILHO, José J. G. Direito Constitucional. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2004.
DWORKIN, Ronald. Los derechos em serio. Barcelona: Ariel Derecho, 1989.
MACIEL, Eliane C. B. de Almeida. A igualdade entre os sexos na Constituição de 1988. Disponível em http://www.senado.gov.br/conleg/artigos/especiais/AigualdadeEntreosSexos/ . Acesso em 21 de agosto de 2006.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1997.
SELL, Sandro César. Ação afirmativa e democracia racial: uma introdução ao debate no Brasil. Florianópolis: Funjab/UFSC, 1992.
SELL, Sandro César. Comportamento social e anti-social humano. Florianópolis: Ijuris, 2006.
SELL, Sandro César. Existem raças humanas? Disponível em http://sandrosell.blogspot.com/
SINGER, Peter. A Companion to ethics. Balckwell Companion to Philosophy. Oxford: Blackwell Publications, 1995.
Notas
01 BASTOS, Celso Ribeiro. Princípio da igualdade. In: Bastos, C. R. & MARTINS, I. G. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989.
02 SELL, Sandro César. Ação afirmativa e democracia racial: uma introdução ao debate no Brasil. Florianópolis: Funjab/UFSC, 2002.
03 Ver, por exemplo, Celso Antônio Bandeira de Mello. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1997.
04 MACIEL, Eliane C. B. de Almeida. A igualdade entre os sexos na Constituição de 1988. Disponível em http://www.senado.gov.br/conleg/artigos/especiais/AigualdadeEntreosSexos/ . Acesso em 21 de agosto de 2006.
05 CANOTILHO, José, J. G. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 2004.

Prova aplicada em 2009

Prezado aluno/a:....................................................

Essa prova é composta de 7 questões. Nas 6 primeiras há apenas uma alternativa a ser assinalada (1,0 ponto por questão correta). Na questão 7, que vale até 4,0 pontos, cabe a você sustentar uma resposta, entre as alternativas disponíveis, ou uma combinação delas, que seja compatível com alguma das teorias da causalidade e dos saberes penais até aqui vistos. Respostas meramente opinitaivas, sem fundamentação jurídica, serão desconsideradas. Clareza, correção, utilização de linguagem acadêmica, e lógica argumentativa serão avaliados. A resposta deve ser dada no verso da folha de prova, sendo inadmissíveis respostas em anexo ou a lápis.

1. Leia o disposto no artigo 306 do Código de Trânsito: Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Penas: detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor: O trecho sublinhado exemplifica:
A – ( ) Uma analogia in malam partem, vedada no Direito penal.
B – ( ) Uma interpretação analógica, contrária ao art. 1º. Do CP.
C – ( ) A utilização de costume como fonte da lei penal.
D – ( ) Uma afronta ao princípio do nom bis in idem.
E - ( ) NDA.

2. Transtornado pela suspeita de que sua esposa, Capitu, o traia com Escobar, Bento, em 25 de janeiro deste ano, deixa o gás do forno aberto, antes de sair para o trabalho. Eram, então, 23 horas. Arrependido, Bento volta à sua casa cinco horas depois, quando Capitu já estava inconsciente. Leva-a as pressas ao hospital, mas, tendo que aguardar uma demorada fila de emergências no lotado hospital, Capitu morre, em 26/01.
A - ( ) O homicídio contra Capitu ocorreu em 25/01, de acordo com a Teoria da Anterioridade.
B – ( ) O homicídio contra Capitu ocorreu tanto em 25 quanto em 26 de janeiro, pela Teoria da Ubiquidade.
C – ( ) Bento responderá por tentativa de homicídio, beneficiando-se do artigo 15 do CP.
D – ( ) Bento responderá por tentativa de homicídio, beneficiando-se do disposto no art. 13, § 1º. Do CP.
E – ( ) NDA.

3. Por mero espírito provocativo, Darlene começa a xingar Paulão. Este então avança sobre o pacífico namorado dela, Cássio, com intenção de matá-lo. Cássio, solicita socorro, mas Darlene, para evitar mais envolvimento no caso, foge, sem ajudar o rapaz ou chamar a polícia. O namorado é, então, morto por Paulão. Darlene deve, em tese, responder:
A – ( ) Por um crime comissivo por ação.
B – ( ) Pelo crime do artigo 135.
C – ( ) Por negligência.
D – ( ) Pela morte de Cássio, em conjunto com Paulão.
E - ( ) NDA.

4. Fere, em tese, o princípio da legalidade:
A – ( ) A criação de leis penais por analogia.
B – ( ) A criação de leis penais por medida provisória.
C – ( ) A criação de leis penais pelo costume.
D – ( )A criação de leis penais sem respeito ao princípio da taxatividade
E - ( ) Todas as alternativas anteriores.

5. Máximus / I. acorda com a idéia de matar, com veneno, sua esposa, Lívia./ II. Conta tal idéia a seu amigo./ III. Depois disso, vai até a agropecuária e adquire um veneno para ratos./ IV. Chega a casa e, seguindo as instruções do rótulo, dissolve o veneno em água./ O amigo de Máximus adverte Lívia. Esta, então, vai tirar satisfação com o marido que, desesperado, /V. avança com uma faca sobre ela, só não a matando desse modo, porque o amigo interveio a tempo/. Há crime nas afirmações:
A – ( )III, IV e V.
B – ( ) II, III e IV e V.
C – ( ) I, II e V.
D – ( ) Apenas no V.
E – ( ) Em todas as afirmações.

6. Roxin, cidadão alemão, mata Eugênio, cidadão argentino, num avião comercial brasileiro, que sobrevoava o alto-mar. Seguindo a aeronave diretamente ao Brasil, Roxin:
A – ( ) deverá responder pelo crime no Brasil, com base no artigo 7º. do CP.;
B - ( ) deverá responder pelo crime no Brasil, com base no art. 5º. do CP;
C– ( ) Não poderá responder pelo crime no Brasil; D – ( ) Não poderá, em tese, ser extraditado para outro país.

7.Sabrina, brasileira, em São Paulo, atropela dolosamente o embaixador dos EUA no Brasil, pois queria matá-lo. Levado as pressas ao hospital, o embaixador só não foi salvo da morte porque Xenófobo de Souza, o médico de plantão, retardou dolosamente o atendimento, pois sabia que isso seria necessário e suficiente para que o embaixador morresse. Com base no caso, responda: Sabrina deverá ser processada no Brasil? Por homicídio tentado? Por homicídio consumado? Por lesões corporais? Fundamente com base em uma das teorias da causalidade (resposta sem fundamentação ou fundamentação inadequada não resultarão em pontuação alguma).

Exercícios para Direito Penal 1

Com base nos primeiros 14 artigos do Código Penal, responda o que segue:

1) A bordo de um avião comercial brasileiro, Mauro mata João, ambos brasileiros, no momento em que a aeronave sobrevoava o alto-mar. O avião segue seu curso, pousando em Londres. Aplica-se a lei brasileira ao caso? Fundamente.

2) Luís, brasileiro, atira na estudante americana Lynda, em Nova Iorque. Pode ser aplicada a lei penal brasileira a este caso? Fundamente.

3) Estava ancorado em águas chilenas o navio mercante brasileiro “Gaivotas”. Ali, Piero mata Juan, ambos argentinos. Pode ser aplicada a lei penal brasileira a este caso? Fundamente.

4) No dia 11 de janeiro de 2007, no navio mercante de bandeira norte-americana em alto-mar, o milionário iraniano Kalil Alef foi tomado como refém de uma extorsão mediante seqüestro, como forma de forçar a família da vítima a depositar 10 milhões de dólares numa conta fornecida pelos criminosos. No dia 4 de março do mesmo ano, o navio aproxima-se a 40 milhas náuticas da costa brasileira. Ficando sabendo do que ocorria no navio, a polícia brasileira adentra a embarcação e liberta a vítima, efetuando a prisão de seus captores. O advogado dos seqüestradores alega que: 1. O crime ocorreu em alto-mar; 2. O Brasil realizou a prisão fora de sua jurisdição; e 3. Por isso, a lei penal brasileira não se aplica ao caso.
Está correta a argumentação do advogado dos acusados? Fundamente.

5) A atriz Luciana K. praticou aborto nos EUA, em total conformidade com a lei vigente naquele país. Chegando ao Brasil, a promotoria denunciou Luciana por ter transgredido à norma assinalada pelo artigo 124 do Código Penal Brasileiro. Essa denúncia respeita as regras da extraterritorialidade da lei penal?

6) Um costume jurídico é capaz de, por si só, estabelecer uma conduta enquanto criminosa?

7) Por que a analogia in malam partem é vedada em Direito Penal?

8) Marcos, brasileiro nato, em Miami, despachou pelo correio, em 12 de fevereiro do ano corrente, uma garrafa de vinho envenenada à sua ex-namorada, em Florianópolis, acompanhada de um cartão em que pedia desculpas pelas lesões que “seu ciúme o haviam levado, no passado, a contra ela praticar”, e pedia que aceitasse a citada bebida como forma de reconciliação. O pai de Luciana tomou o vinho no dia 20 de fevereiro e morreu, pela ação do veneno, no dia 22 do mesmo mês. Com base neste caso responda:
1. em que data (ou datas) ocorreu (ou ocorreram) o crime?
2. em que local (locais) ocorreu o crime?
3. a lei penal brasileira pode ser aplicada a Marcos?
4. supondo que em13 de fevereiro, do mesmo ano, tivesse havido um aumento na pena de quem se utiliza do correio como meio de executar crimes, como o de Marcos. Aplicar-se-ia tal aumento ao caso?
5. supondo que em13 de fevereiro, do mesmo ano, tivesse havido uma redução na pena de quem se utiliza do correio como meio de executar crimes, como o de Marcos. Aplicar-se-ia tal redução ao caso?
6. supondo que Marcos seja condenado e cumpra 10 anos de prisão por tal crime nos EUA. E que fosse condenado a 11 anos de prisão no Brasil pelo mesmo fato. Quanto tempo poderia permanecer preso, por tal fato, no Brasil?
7. Supondo que Marcos tenha fugido dos EUA sem cumprir a pena que lhe foi imposta. Teria que cumpri-la no Brasil? Poderia ser mandado de volta para os EUA para cumprir a pena lá imposta? Teria que cumprir a pena brasileira?

9) Pablo começou a cumprir sua pena de 2 anos e 2 meses, às 18 horas do dia 25 de agosto de 2008, quando ele deverá ser posto em liberdade?

10) Pedro, 29 anos, diz com seriedade que pretende matar João. Este registra tal fato na delegacia local. Na outra semana, Pedro obtém regular porte de arma. Dois dias após, Pedro é abordado pela polícia por estar com seu carro parado, sem motivo razoável, a 50 metros da casa de João, e com uma arma registrada em seu nome no porta-luvas do carro. Esses fatos são suficientes para que se tome quais providências penais contra Pedro?

11) Consulte uma das bibliografias recomendadas e aponte pelo menos 3 princípios de Direito Penal.

Prova pericial